河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）冀知民终52号上诉人（一审原告）：吉林贵宾酒业有限公司，住所地：吉林省通化市辉南县朝阳镇星华家园B1号门市。法定代表人：温明，该公司董事。委托诉讼代理人：张旭，辽宁宁大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：承德金谷酒业股份有限公司，住所地：承德县下板城食品工业园区。法定代表人：李伟波，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋振兵，河北金龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙海军，男，汉族，1978年7月25日生，住河北省承德市承德县，该公司副总经理。上诉人吉林贵宾酒业有限公司（以下简称贵宾酒业）因与被上诉人承德金谷酒业股份有限公司（以下简称金谷酒业）侵害商标权纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院（2020）冀08知民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贵宾酒业的委托诉讼代理人张旭，被上诉人金谷酒业的委托诉讼代理人宋振兵、孙海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵宾酒业上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法判令金谷酒业立即停止侵犯“贵宾”系列注册商标专用权和擅自仿冒使用“贵宾壹号”、“贵宾贰号”、“贵宾叁号”商品名称的不正当竞争行为；3、依法判令金谷酒业赔偿经济损失及合理维权费用11万元；4、一审、二审的全部诉讼费用由金谷酒业承担。事实和理由：一、一审法院认定“被授权使用的注册号为274311号、4728184号、6361389号贵宾商标，经在国家知识产权局中国商标网查寻，均在2016年10月31日开始连续三年停止使用、2019年10月31日被撤销、2019年12月17日进行了无效宣告。金谷酒业生产的白酒在进入市场时注册商标并未使用“贵宾”字样。”系事实认定错误。1、金谷酒业提交的是商标流程图，并不能显示商标的现有状态。274311号商标在商标网商标详情一栏显示为“注册”，专用权期限为2017年1月10日至2027年1月9日。4728184号商标显示为“注册”，专用权期限为2018年3月21日至2028年3月20日。6361389号商标显示为“注册”，专用权期限为2020年2月14日至2030年2月13日。根据中国商标网商标详情的显示，贵宾酒业的商标至今有效并且在有效期内。2、金谷酒业所提到的案涉商标连续三年停止使用及无效宣告均为业务名称而非商标的实质状态，案涉商标曾因第三人恶意而申请连续三年未使用撤销及无效宣告，但贵宾酒业注册商标的状态并未因第三人的恶意申请而改变，贵宾酒业对于案涉商标享有存续有效的注册商标专用权。3、被控侵权商品于外包装显著位置使用了“贵宾一号”文字，在进入市场之时便使用了案涉注册商标。二、一审法院适用《商标法》第四十八条错误，被控侵权产品中标注“贵宾一号”、“VIP”系商标性使用。首先，金谷酒业对于违法使用案涉注册商标存在明显的故意。案涉侵权产品于外包装标注“酒篓子”，在同样显著的位置清晰印有“贵宾一号”字样，同时在包装下方又印有“VIP”外带圆圈，二者皆为贵宾酒业的注册商标。根据相关公众的一般认知水平和能力，相关公众可见被控侵权“贵宾一号”白酒的第一直觉，认定“贵宾一号”为该款白酒的商品名称，“贵宾一号”具有区分商品来源作用。其次，“贵宾”一词使用在特定的白酒行业，不具有区分消费对象功能。一般消费者不会认为该商品标注“贵宾”二字，该商品就属于高端、高档商品，就认定使用该商品的人群就一定是高端消费者，就此区分其是否是该酒的消费群体。再次，案涉274311号、4728184号、6361389号三个贵宾商标，具备固有的显著性。单个商标外形设计独特，并非普通标准字体，而是经过特殊设计。另外该“贵宾”组合商标、注册号274311号连续十五年被认定为著名商标，在我国著名商标具有一定知名度，虽然著名商标有一定地域性，但是地域性绝对不局限于认定著名商标所在地的行政区域范围内，况且现在是互联网时代，白酒商品具有流通范围广特点。综上，被控侵权行为足以使消费者混淆商品之来源，使消费者误认为被控侵权商品与案涉注册商标权利人具有许可、合作、隶属、投资等特定关系，是明显的商标性使用，且存在明显的故意。一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。请二审法院依法查明事实，改判支持贵宾酒业诉请。金谷酒业答辩称：请求依法驳回贵宾酒业的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定金谷酒业的行为并未起到表明商品来源的识别作用，并非商标性使用行为，不具备商标侵权的前提条件，不构成商标侵权的事实清楚，二审法院应当予以维持。金谷酒业并没有在注册商标中使用“贵宾”的任何字样，庭审中展示的案涉白酒实物也可以清晰发现并没有贵宾字样，酒的名称是金谷酒业自己注册的商标“酒篓子”，且突出、醒目，金谷酒业没有任何用于识别商品来源的行为，依法不构成侵权。“酒篓子”“酒篓子贵宾”系金谷酒业自己拥有的注册商标，且该商标和商品名称在一定地域范围内拥有非常高的知名度和市场占有率。金谷酒业没有主观意愿和动力去通过侵权获取更大利益。金谷酒业所使用的VIP标注也仅是对VeryImportantPerson的英文简称，与贵宾酒业所称的商标性使用大相径庭，金谷酒业没有任何使用贵宾酒业贵宾字样的商标性使用行为。二、案涉三个商标均因连续三年不使用被撤销宣告无效，贵宾酒业依据商标权提起侵犯商标权及不正当竞争的诉讼显系无事实依据和权利依据。一审法院认定的案涉三个商标已于2019年10月31日被撤销，2019年12月17日被国家知识产权局宣告无效的事实证据确实充分，事实清晰明了，二审法院应依法予以维持。1、在案涉三个注册号为274311号、4728184号、6361389号的商标被国家知识产权局依法宣告无效后，贵宾酒业已经不是合法的商标权使用权人。2、贵宾酒业的行为属于不以使用为目的的恶意注册商标行为，在其连续三年无正当理由不使用的情况下，国家知识产权局商标局依法对案涉三个商标进行无效宣告从事实和法律上都是正确的。贵宾酒业所称的三商标被宣告无效为业务名称而非商标的实质状态明显系对事实的歪曲解释。3、案涉三个商标明显达不到商标法所要求的显著性和独立性，其无权阻止其他市场主体依法正当使用贵宾等在汉语中有着通用美好意义的词汇。案涉三个商标显著性不强，不能阻止其他市场主体对贵宾一词的正当使用。贵宾在我国的词汇中为尊贵的客人，一般消费者不会因为有贵宾二字而认为该商品就不是金谷酒业生产的白酒，而只会认为该酒是金谷酒业特意为招待尊贵的客人而特意生产的一种系列酒，是一个整体性使用，不会产生识别商品来源的后果。4、贵宾酒业称案涉三个商标为吉林省内的著名商标，可其却连续三年以上不使用。我国反不正当竞争法中只有驰名商标和知名商品及特有名称可以构成不正当竞争的基础，贵宾酒业的商标没有达到知名或驰名的程度，本案无论如何都不可能构成不正当竞争。综上，贵宾酒业所依据的三个注册号为274311号、4728184号、6361389号的商标已于2019年12月17日因没有正当理由连续三年不使用而被国家知识产权局依法宣告无效，贵宾酒业提交的证据不足以证明案涉商标依然有效，其早已失去了使用该三个商标的资格，更无权提起本案的诉讼；金谷酒业从未使用过贵宾酒业所称的商标，仅是在不显眼位置标注贵宾一号等字样，这绝不是用于识别商品来源的行为，金谷酒业无论如何都不可能构成侵犯贵宾酒业的商标权，更加不会构成不正当竞争行为。贵宾酒业向一审法院提出诉讼请求：一、判令金谷酒业立即停止侵犯“贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自使用“贵宾”商品名称的不当竞争行为；二、判令金谷酒业赔偿经济损失及合理维权费用11万元；金谷酒业承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：贵宾酒业系第三十三类(白酒)“贵宾”等系列商标的普通许可使用人，贵宾酒业经商标权利人王暖波明确授权，依据《商标法》规定，依法行使诉讼权利。“贵宾”艺术体字外带圆圈(注册号:274311)核准注册时间为1987年1月10日，该商标经多次转让后现商标权利人为王暖波，注册商标有效期限至2027年1月9日，“贵宾”核定商品使用范围为:酒(全类别注册)。“贵宾”注册商标2006年、2008年二次被评为“吉林省著名商标”，“贵宾”商标2008年被吉林省商贸厅评为“吉林省老字号”。“贵宾”艺术体外带圆圈、“贵宾”手写繁体字(注册号:4728184)、“贵宾”手写草体字(注册号:6361389)。贵宾酒业诉称的被授权使用的注册号为274311号、4728184号、6361389号贵宾商标，经在国家知识产权局中国商标网查寻，均在2016年10月31日开始连续三年停止使用、2019年10月31日被撤销、2019年12月17日进行了无效宣告。金谷酒业生产的白酒在进入市场时注册商标并未使用“贵宾”字样。一审法院认为，根据商标法立法精神和相应规定，被控侵权标识的使用是否属于商标性使用是判定是否构成商标侵权的前提要件。我国商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述规定，商标的使用，必须是作为识别商品来源之用。本案被控侵权行为并未起到表明商品来源的识别作用，并非商标性使用行为，不具备商标侵权前提条件，不构成商标侵权。贵宾酒业没有提供出有效的证据证实被告侵权的事实。综上所述贵宾酒业的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回吉林贵宾酒业有限公司的诉讼请求。案件受理费1200元，由吉林贵宾酒业有限公司负担。本院二审期间，贵宾酒业提交以下新证据：1、（2021）吉通辉南证内民字第116号、112号、113号公证书，内容为“关于第27341号、4728184号、6361389号贵宾商标无效宣告请求裁定书”。裁定书载明，上述三个商标使用在白酒等核定商品上，并未直接表示商品的特定消费对象、产品的质量等级等特点，可以起到区分商品来源的作用，具备商标应有的显著特征，争议商标予以维持。2、（2020）吉通辉南证内民字第588号公证书、（2020）苏宿宿迁证字第9664号公证书，用以证明商标被许可使用人吉林省大椅山酿酒有限公司、宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司生产的白酒产品使用了案涉商标，案涉商标不存在连续三年未使用的情况。3、北京知产法院（2020）京73民终3258号民事判决书，用以证明金谷酒业关于案涉商标连续三年未使用的抗辩不成立。4、郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初636号民事判决书，用以证明该案被告在其生产的白酒商品上突出使用了“贵宾壹号”字样，被认定为侵权。金谷酒业质证认为，对证据1真实性不认可，贵宾酒业未提交裁定书原件，公证书不能代替证据的原件向法庭出示。对其证明目的不认可，案涉三个商标已经被撤销并宣告无效，根据金谷酒业从国家知识产权局官网查询的涉案三个注册商标均于2021年2月20日至21日被宣告无效，贵宾酒业提交的三份公证书显示时间为2021年1月25日，应当以在后的时间所显示的内容作为认定本案事实的依据。对证据2、证据3的证明目的不予认可，对证据3的真实性不予认可。证据3的判决书，贵宾酒业未提交判决原件，复印件不能作为认定案件事实的依据，该判决中所认定的案涉商标与此前三年内进行使用的依据是吉林省大椅山酿酒有限公司与王暖波、王暖波与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司签订的许可使用合同、网站招商信息等，包括证据2的两份公证书都无法证明案涉商标实际使用的真实情况。案涉商标获得吉林省著名商标的时间为2016年以前，在2016年10月份之后，贵宾酒业没有提交任何能够证明案涉商标实际使用的直接证据，对此贵宾酒业依据该判决书想证明案涉商标在2016年10月份后使用的证明目的不能实现。对证据4真实性认可，证明目的不予认可，该判决中的被告是使用了其文字的“贵宾”商标，而不是本案中的描述性使用，所以不能达到贵宾酒业的证明目的。金谷酒业提交新证据：国家知识产权局官网显示的涉案274311号、4728184号、6361389号注册商标的流程状态，其中274311号和6361389号注册商标于2021年2月20日以实审裁文发文形式，进行了无效宣告，4728184号注册商标于2021年2月21日以实审裁文发文形式进行了无效宣告，用以证明案涉三个注册商标已经被宣告无效。贵宾酒业对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，金谷酒业截取的是商标流程图，该流程图上显示的业务名称包括撤销注册商标及无效宣告，金谷酒业提交的仅是一份流程，并没有结论。而实际的结论（三份裁定书），国家知识产权局已经下发到王暖波手中，贵宾酒业已经向法庭提交。本院查明，一审法院查明中除关于涉案商标的无效宣告情况及金谷酒业生产的白酒在进入市场时注册商标并未使用“贵宾”字样外，其他事实本院予以确认。本院另查明，根据一审贵宾酒业提交的（2019)辽抚法证民字第2313号公证书内容显示，辽宁标之盾知识产权服务有限公司法定代表人温勃皓受王暖波委托于2019年7月12日到辽宁省抚顺市法信公证处申请办理关于互联网购物的电子证据保全。2019年7月25日，温勃皓在公证员监督下，使用个人手机登录企查查APP，进行网络购物。在企查查APP“承德金谷酒业股份有限公司”企业信息页面进入其注册网站，显示有涉案商品：贵宾一号（精装），售价632元，商品展示图片显示商品包装盒正中间显著位置用大号字体突出标注使用了自身注册商标“酒篓子”标识，其上方用小号字体标注使用了“贵宾一号”标识，同时下方标注了承德金谷酒业有限公司；贵宾二号，售价640元，商品展示图片显示商品包装盒正中间显著位置用大号字体突出标注使用了“贵宾二号”标识，左侧面用小号字体标注了“酒篓子”标识，同时下方标注了承德金谷酒业有限公司；贵宾二号，售价720元，商品展示图片显示商品包装盒正中间显著位置用大号字体突出标注使用了“贵宾二号”标识，左侧用小号字体标注使用了“酒篓子”标识，同时下方标注了承德金谷酒业有限公司；贵宾三号（VIP-3），售价540元，商品展示图片显示商品包装盒正中间显著位置用大号字体突出标注使用了“贵宾三号”标识，右侧用小号字体标注了“酒篓子”标识，同时下方标注了承德金谷酒业有限公司；贵宾三号（VIP-3），售价480元，商品展示图片显示商品包装盒正中间显著位置用大号字体突出标注使用了“贵宾三号”标识，右侧用小号字体标注了“酒篓子”标识，同时下方标注了承德金谷酒业有限公司；贵宾一号（精装）52°，售价672元，商品展示图片显示商品包装盒正中间显著位置用大号字体突出标注使用了自身注册商标“酒篓子”标识，其上方用小号字体标注使用了“贵宾一号”标识，同时下方标注了承德金谷酒业股份有限公司。对上述产品进行购买时，显示网站调试错误，产品没有购买成功。此外，二审庭审中贵宾酒业出示白酒一瓶，包装盒正面中间显著位置用大号字体突出标注使用了“酒篓子”标识，其上方用小号字体标注使用了“贵宾一号”标识，下方记载承德金谷酒业股份有限公司。金谷酒业当庭认可贵宾酒业提交的该白酒实物是其生产，但认为该白酒最突出醒目的商品标识为“酒篓子”，“酒篓子”是金谷酒业自己注册的商标名称。本院认为，本案二审争议的焦点问题主要有三个：一、贵宾酒业的274311号、4728184号、6361389号案涉商标是否有效，是否属于连续三年未使用的法定情形。二、被控侵权商品是否构成商标侵权或不正当竞争。三、如构成侵权，金谷酒业应如何承担民事责任。关于第一个焦点问题。金谷酒业提交国家知识产权局官网第274311号、4728184号、6361389号注册商标流程状态图，仅能说明国家知识产权局受理了他人对案涉三个商标提起过无效宣告的请求，而贵宾酒业提交的国家知识产权局关于第27341号、4728184号、6361389号贵宾商标无效宣告请求裁定书最终结果为争议商标予以维持。金谷酒业提交的证据无法证明涉案三个商标已经被宣告无效，涉案注册商标仍处于有效期内，贵宾酒业在授权期限内享有的商标使用权依法受法律保护。一审中，贵宾酒业提交了“贵宾”注册商标注册人王暖波将该注册商标授权给案外人吉林省大椅山酿酒有限公司、宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司《商标使用许可合同》。二审中，贵宾酒业提交的（2020）吉通辉南证内民字第588号公证书、（2020）苏宿宿迁证字第9664号公证书记载了，吉林省大椅山酿酒有限公司、宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司生产的各种规格型号，使用了涉案商标的白酒产品，生产日期年份有2015年、2017年、2020年等不同年份。金谷酒业主张涉案“贵宾”商标近三年未使用的理由不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，27341号、4728184号、6361389号“贵宾”文字商标，核定使用商品类别为第33类，包括白酒、烧酒等，与金谷酒业涉案侵权商品构成相同商品。（2019）辽抚法证民字第2313号公证书显示，金谷酒业将使用有“贵宾二号”、“贵宾三号”标识的被控侵权商品链接名称及展示图片放在其官方网站中用于广告宣传，而且“贵宾二号”、“贵宾三号”白酒的外包装盒正中间显著位置，以大字号突出标注使用“贵宾二号”、“贵宾三号”标识，尽管其在“贵宾二号”、“贵宾三号”标识侧面以小字体标注了“酒篓子”，下方标注了承德金谷酒业有限公司；但是宣传图片上使用的“贵宾二号”、“贵宾三号”标识包含了贵宾酒业主张权利的第27341号、4728184号、6361389号注册商标“贵宾”，从金谷酒业涉案商品“贵宾二号”、“贵宾三号”对“贵宾”二字的使用方式、使用位置等方面来看，容易使相关公众对商品来源产生混淆与误认，认为其销售的白酒与贵宾酒业存在特定联系，构成商标侵权。但是，关于金谷酒业生产销售并将商品链接名称及展示图片放在其官方网站中用于广告宣传的“贵宾一号”白酒，其外包装正中间显著位置突出使用的是“酒篓子”标识，上方的“贵宾一号”标识明显小于“酒篓子”标识，下方标注有承德金谷酒业股份有限公司，其标注使用方式没有突出“贵宾”文字，不会导致相关公众产生混淆，也不会导致相关公众对“贵宾一号”白酒来源产生误认，故不构成商标侵权。对于金谷酒业的行为是否构成不正当竞争，贵宾酒业的涉案商标知名度具有一定地域性，在本院已对金谷酒业的行为适用商标法进行评价的情况下，就同一事实行为不再做重复评价和重合保护。关于第三个焦点问题。本案中，金谷酒业涉案商品对“贵宾二号”、“贵宾三号”使用行为侵害了权利人的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。鉴于贵宾酒业未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明金谷酒业因侵权所获利益，本院综合考虑涉案商标的商标价值、侵权人的经营规模、侵权性质、侵权期间和后果、商标对商品的贡献率、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定金谷酒业赔偿贵宾酒业经济损失20000元（含合理开支）。综上所述，贵宾酒业的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省承德市中级人民法院（2020）冀08知民初67号民事判决；二、承德金谷酒业股份有限公司立即停止侵犯第27341号、4728184号、6361389号注册商标专用权的行为；三、承德金谷酒业股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吉林贵宾酒业有限公司经济损失20000元（包含为制止侵权行为的合理费用）；四、驳回吉林贵宾酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，由吉林贵宾酒业有限公司负担480元，承德金谷酒业股份有限公司负担720元；二审案件受理费2500元，由吉林贵宾酒业有限公司负担1000元，承德金谷酒业股份有限公司负担1500元。本判决为终审判决。审判长　　宋晓玉审判员　　张守军审判员　　邢会丽二〇二一年六月二十一日书记员　　纪晓岚