再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司，住所地甘肃省陇*****。

法定代表人：吴丽雅，董事长。

委托诉讼代理人：张建君，甘肃普宁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫炜，甘肃普宁律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告，二审被上诉人）：陈大伟，男，住天津市滨海新区。

再审申请人甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司（以下简称雅龙公司）因与被申请人陈大伟网络购物合同纠纷一案,不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民终4947号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月26日作出（2018）京民申4967号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人雅龙公司法定代表人吴丽雅及委托诉讼代理人张建君、闫炜，被申请人陈大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雅龙公司申请再审称，原审判决认定雅龙公司销售的银杏茶属于不符合食品安全标准的食品存在事实认定不清，适用法律错误的问题。一、雅龙公司是经甘肃省食品药品监督管理局颁发生产许可证照的合法企业，其生产的银杏茶经三次检测均符合食品安全标准。二、一、二审判决依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条处罚雅龙公司,适用法律错误。三、一、二审法院片面地理解了国家质量监督检验检疫总局发布的《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知（国质检食监函[2010]716号）》（以下简称国质检食监函[2010]716号文),忽略案件基本事实，导致适用法律错误。四、雅龙公司按照甘肃省食品药品监督管理局颁发的《食品生产许可证》生产银杏茶且在许可证有效期内，受《行政许可法》的保护。请求：1、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民终4947号民事判决；2、依法改判驳回陈大伟的诉讼请求。

陈大伟辩称，认可一、二审判决，不认可雅龙公司的再审请求。我购买的产品是2016年4月4日及2016年6月8日生产日期，与雅龙公司提出检测的不是同一批次，且银杏叶只能用作保健食品生产，不能用作普通食品。雅龙公司知晓《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知（卫法监发[2002]51号）》（以下简称卫法监发[2002]51号文），该文明确规定银杏叶只能用作保健食品生产。

陈大伟向一审法院起诉请求：雅龙公司退还货款14228．5元、赔偿142285元并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年5月16日，陈大伟在中国工商银行“融e购”电子商务平台注册的商城用户名“EWY37293989”向雅龙公司订购“三滩牌银杏茶200g/盒”235盒，其中5月16日购得35盒，每盒单价为58元，货款2123元，6月13日购得200盒，每盒单价为58元，货款12105．5元，该涉案产品网页宣传上有“千年神韵、东方神树、皇家贡品、自然馈赠”字样，包装上载明：三滩银杏茶，绿色食品，配料表：鲜银杏叶；执行标准：Q/CHYLOOOIS；生产许可号：QS622614020085;等级：优级；净含量200g/盒；保质期24个月。

本案在审理过程中，法院向相关部门发函，询问涉案相关问题。甘肃省卫计委回函表示，雅龙公司的企业标准是于2015年8月31日延续备案，标准备案号Q/GHYL0001S-2015，有效期时间为3年。甘肃省食药监局表示雅龙公司的QS622614020085旧版许可证被新版食品生产许可证SC12762263000091替换，该企业食品类别为代用茶（银杏茶食品生产许可证）企业产品标准为Q／GHYL0001S-2015。国家食药监总局亦电话答复法院，依据国质检食监函[2010]716号文，银杏叶不能作为普通食品原料。

经法庭询问，双方均确认涉案产品为食品。陈大伟表示要求雅龙公司赔偿的理由为1、在食品中违法添加银杏叶。2、虚假使用绿色标识，撤回关于生产许可证及企业生产标准过期的理由。

对此，雅龙公司表示银杏茶的生产是经过省市两级发放的许可证进行的。中国绿色食品发展中心虽然载明是银杏茶（特级）取得了绿色标识但是我方就这一款产品，报送的绿色产品就是针对这一款产品，特级和优级就是一回事。

一审法院判决：一、雅龙公司于判决生效之日起7日内向陈大伟退还货款14228．5元；二、雅龙公司于判决生效之日起7日内向陈大伟赔偿142285元。

雅龙公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回陈大伟的全部诉讼请求。2、依法判决陈大伟承担所有诉讼费用。

法院二审期间，雅龙公司提交涉案产品检测报告3份，证明涉案产品符合食品安全标准；四川省成都市中级人民法院民事判决书一份，证明认定是否符合食品安全的标准是是否给购买者造成实质伤害。法院经审查认为，检测报告一审中雅龙公司已经提交，且不属于二审中新的证据，法院不予采纳。四川省成都市中级人民法院民事判决缺乏与本案关联性，且不属于二审中新的证据，法院亦不予采纳。

二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，综合双方当事人的庭审诉辩意见，法院认为本案的争议焦点为：雅龙公司生产销售的银杏茶是否属于符合食品安全标准的食品。

雅龙公司上诉提出雅龙公司己取得监管机构颁发的相关生产许可证照、亦已取得《检测报告》，雅龙公司及涉案产品均取得了相关生产许可，符合食品安全标准，陈大伟未能证明涉案产品存在食品安全问题。对此法院认为，雅龙公司以其取得生产许可证照为由主张其生产销售的食品符合食品安全标准，缺乏充分的法律依据。另，根据本案查明的事实，卫法监发[2002]51号文规定，银杏叶被列入“可用于保健食品的物品名单”，而不在“既是食品又是药品的物品名单”。同时依据国质检食监函[2010]716号文，银杏叶属仅用于保健食品的物品，含有该成分的代用茶不作为普通食品管理。而根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。本案中，雅龙公司销售的银杏茶标注配料为银杏叶，但该产品无保健食品批准证书文号，雅龙公司作为生产企业仅取得了食品类的生产许可。雅龙公司将只能用于保健品而严禁用于普通食品的银杏叶作为原料添加违反了食品安全法的规定，该产品明显属于不符合食品安全标准的产品。陈大伟要求雅龙公司退还货款及根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定按价款十倍进行赔偿，于法有据，法院予以支持。

现雅龙公司主张国质检食监函[2010]716号文未禁止雅龙公司生产涉案产品，该文并未禁止将银杏叶用于普通食品，只是要求包括雅龙公司在内的生产商在生产许可证有效期届满前向其他部门申请。一审法院忽略了国质检食监函[2010]716号文给已按旧规定取得相关证照的企业设置的过渡期，这一过渡期恰恰是为了保证该类企业正常的生产经营活动。对此法院认为，国质检食监函[2010]716号文通知的发出时间是2010年10月8日，而根据雅龙公司向法院提交的其取得食品生产许可证最早的时间是2012年11月，即雅龙公司取得食品生产许可证时已经明确知道存在该涉及食品安全的禁止性规定，且未依法办理许可证的变更申请，故其以产品尚在生产许可证有效期内，属于文件精神的过渡期，所以不适用该文件精神的上诉主张，缺乏事实和法律依据，法院亦不予支持。

综上所述，雅龙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，法院不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，雅龙公司提交以下三份证据。证据1，北京市第三中级人民法院（2017）京03民终8374号民事判决书。证明陈大伟以原告的身份长期以网络购物合同纠纷为由在食药行业里提起诉讼，其身份、购买动机明显与普通消费者不符，而是以“打假”为名义谋取不正当利益的职业打假人，其行为不受《消费者权益保护法》及《食品安全法》的保护。证据2，卫法监发[2002]51号文。证明在2010年10月8日之前如果增加银杏叶会对食品安全造成本质上的损害，在国质检食监函[2010]716号文以前的卫法监发[2002]51号文就不会规定银杏叶只是可用于保健品的规定。证据3，检测报告一份。证明雅龙公司在2018年进行检测证明银杏茶符合食品安全标准。

陈大伟对于证据1的真实性认可，关联性不认可，认为不属于再审新证据。陈大伟是消费者。对于证据2的真实性认可，关联性不认可，认为也不属于再审新证据，且卫法监发[2002]51号文明确规定银杏叶只能用作保健食品生产，不能用于普通食品，涉案食品是普通食品。对证据3认为检测报告没有原件，真实性不认可，关联性及证明目的均不认可。

本院认为，陈大伟对证据1及证据2的真实性认可，本院对真实性予以确认。陈大伟对证据3的真实性、关联性及证明目的均不认可，该检测报告系2018年的检测情况，无法证明涉案产品是否符合食品安全标准，故本院对关联性及雅龙公司的证明目的均不予确认。

本院再审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院再审认为，根据2002年公布的卫法监发[2002]51号文，银杏叶属于可用于保健食品的物品，而不属于既是食品又是药品的物品。2010年国家质量监督检验检疫总局发布的国质检食监函[2010]716号文载明：“罗布麻、苦丁茶、绞股蓝、银杏叶属仅用于保健食品的物品。即日起，含上述成分的代用茶，不做为普通食品管理。各省局不再受理企业的此类申请。对已取得生产许可证的企业，许可证到期前要提前通知企业，生产含上述物质的食品应向其他有关管理部门申请。”据此，虽然卫生部在2002年公布了银杏叶属于保健食品，但是对于已经取得可以将银杏叶作为普通食品原料的生产许可证的企业，国家质量监督检验检疫总局并未认定该类食品违反食品安全或者禁止使用。只是要求在生产许可证到期前通知企业不再受理此类申请，生产含上述物质食品应向其他有关管理部门申请。本案中，雅龙公司己取得省、市两级食品药品监管机构颁发的相关生产许可证照并均在有效期内，可生产包括茶叶及其相关制品在内的产品，且该产品符合食品安全标准。原审法院认定雅龙公司生产销售的产品不符合食品安全标准有误，本院再审予以纠正。

根据相关法律规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。如前所述，本案中，雅龙公司生产销售的银杏茶符合食品安全标准，故陈大伟以涉案产品不符合食品安全标准，主张十倍赔偿及返还货款的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院再审均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民终4947号民事判决及北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54196号民事判决；

二、驳回陈大伟的诉讼请求。

一审案件受理费1715元，由陈大伟负担（已交纳）。二审案件受理费3430元，由陈大伟负担（于本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　任　颂

审判员　张　然

审判员　张　峰

二〇一九年六月二十八日

书记员　徐博丽