上诉人（原审被告）：天津天士力大药房连锁有限公司，住所地天津市河北区。
法定代表人：吴迺峰，董事长。
委托代理人：张达鸿，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱建平，住广东省广州市萝岗区。
上诉人天津天士力大药房连锁有限公司（以下简称天士力公司）因与被上诉人朱建平网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天士力公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回朱建平的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，天士力公司作为销售商，在进货时已经对进货渠道即天津九州通达、天津新龙的相关资质进行审阅，并对其所销售产品的相关情况进行核对，约定出现产品质量问题由经销商负责。如果涉案产品违规，不应由天士力公司承担责任。2.原审法院对天士力公司所提交的证据认定错误。国家质监总局办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》提及莲芯“在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明”。而农业部对《绿色食品代用茶》标准第3张列举方式对“代用茶”定义中包括“莲子芯”，且表示该莲子心并非卫生办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》复函中的莲子芯，可证明莲子心确实能用于代用茶产品。从生产商康某公司了解，涉案产品包装上明确表明本品中含有“莲子心”而非“莲子芯”，原审虽然当庭看到莲子胚芽，但是没有排除涉案产品中不含有莲子心成份。原审法院仅凭一般性视觉判断便认定涉案产品成份，有失偏颇。3.原审法院在程序上存在问题。天士力公司在原审申请追加生产商康某公司作为第三人，但未收到一审法院的书面答复。原审违反诉讼程序。4.原审法院适用法律错误，原审判决赔偿的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，天士力公司在原审中已经提交了生产商产品的质检报告、数据查询和涉案产品的生产许可证，天士力公司作为经销商，在进货时已经尽了审查义务，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的“明知”范畴。
朱建平辩称：坚持原审意见，天士力公司上诉理由是没有任何法律依据的，根据《中华人民共和国食品安全法》和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》有规定经营者所要履行的义务。
朱建平向原审法院起诉请求：1.天士力公司退还朱建平购物损失2820元，并赔偿朱建平28200元；2.天士力公司承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2015年11月15日，朱建平通过互联网向天士力公司购买了“菊皇茶”共计120包，单价23.5元，支付货款共计2820元，天士力公司向朱建平开具了购物发票。上述涉案产品外包装标明的配料为冰糖、胖大海、菊花、甘草、枸杞子、橘皮、莲子心，产品标准号为Q/KM0007S，食品生产许可证号为QS445214020027，生产日期为：2015年3月4日，生产企业为康某公司。
朱建平提交了其于2015年11月9日向广东省卫生和计划生育委员会申请公开的康某公司备案的Q/KM0007S-2013《植物代用茶》企业标准，该企业标准原料中未载明含有莲子心。2008年12月23日国家卫生部办公厅就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》复函（卫办监督函[2008]858号）为：莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。2015年11月19日，农业部对朱建平要求信息公开申请给予如下答复：《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章以列举方式对“代用茶”定义为“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”。经确认，定义中所称“莲子心”是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯）。本标准所列举的莲子心与《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[2008]858号）所述莲芯物质不同。为使绿色食品标准中“莲子心”的表述更明确，《绿色食品代用茶》标准已列入2015年农业行业标准修订计划，将尽快修改完善。
原审另查明，原审庭审中经双方当事人同意，原审法院当庭拆封一包涉案产品。经查验，涉案产品的原料中包含绿色的莲子胚芽。
原审法院认为，朱建平向天士力公司购买涉案产品，履行了支付货款的义务，天士力公司履行了交付货物的义务，故可认定朱建平作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。本案涉案产品为普通食品，原料中所含有的“莲子心”经当庭检视为绿色的胚芽。《中国药典》（2010版）中记载，莲子为睡莲科植物莲的干燥成熟种子；莲子心为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根。2008年12月23日国家卫生部办公厅就国家质检总局办公厅《关于莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料的函》复函（卫办监督函[2008]858号）中明确指出，莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。而农业部对朱建平要求信息公开的答复也明确指出《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准中所载的“莲子心”是指莲子（果实）而非胚芽，故此原审法院认定涉案产品原料中含有不能作为普通食品原料添加的药品。同时，涉案产品生产者康某公司向广东省卫计委备案的企业标准中，并未载明原料中含有莲子心。综上，原审法院依法认定涉案产品属于违反我国食品安全标准的食品。
《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”天士力公司作为经营者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的涉案产品，损害了朱建平的合法权益，朱建平请求退还货款2820元并赔偿28200元具有事实和法律依据，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、天士力公司于本判决生效之日起十日内向朱建平退还货款2820元；朱建平在收到上述货款的同时退回“菊皇茶”（130g）共120包给天士力公司，如朱建平不能退货，则以每包23.5元的价格折抵天士力公司应退还的货款；二、天士力公司于本判决生效之日起十日内向朱建平支付赔偿款28200元。当事人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1523元，由天士力公司承担。
二审中，朱建平提交如下证据：1.《南京市江宁区市场监督管理局信息公开申请答复书》复印件；2.青岛市李沧区食品药品监督管理局《告知书》复印件，证据1、2拟佐证天士力公司销售不符合标准的商品。天士力公司对上述证据的真实性、合法性不予确认。
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对天士力公司的上诉，本院评析如下：
天士力公司上诉认为莲子芯能用于代用茶产品，对此本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”涉案产品原料中所含有的“莲子心”经原审当庭检视为绿色的胚芽，属莲子芯。涉案产品添加的莲子芯属于中国药典记载的中药材，并未列入国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录。原审认定涉案产品因添加莲子芯属于不符合食品安全标准的食品，依据充分，本院予以确认。虽然莲子在国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录之列，且莲子芯也是莲子的组成部分，但在莲子芯已被明确单独列为药品而并未列入既是食品又是中药材的物质目录的情况下，并不能当然推断莲子芯已被列入既是食品又是中药材的物质目录。因此，本院对天士力公司的上述意见不予采纳。
天士力公司认为其已尽审查义务，无须承担责任，对此本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。”现朱建平直接起诉要求作为销售者的天士力公司赔偿，天士力公司应当予以赔偿，不得推诿，至于天士力公司能否向生产者追偿的问题，不属于本案处理的范畴。天士力公司认为原审未追加生产商康某公司作为第三人属于程序错误，对此本院认为，本案案由为网络购物合同纠纷，根据相对性原则，生产商并非本案合同当事人，且根据上述法律条款规定，朱建平仅向销售者主张赔偿并无不妥，故本院对天士力公司上述意见不予采纳。
综上所述，天士力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费576元，由上诉人天津天士力大药房连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李琦
审判员刘欢
审判员石佳
二〇一六年十月二十日
书记员李小燕
