{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1857号 上诉人（原审被告）：温州和益轻工制品有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永兴街道滨海三路22号温州中港科技园研发车间201室-2。 法定代表人：杨文春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈加利，温州名创知识产权代理有限公司专利代理师。 被上诉人（原审原告）：宁波市洋灵科技有限公司。住所地：浙江省余姚市朗霞街道龙王堂村三进屋1号。 法定代表人：鲍林洋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：聂运锋，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 上诉人温州和益轻工制品有限公司（以下简称和益公司）因与被上诉人宁波市洋灵科技有限公司（以下简称洋灵公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2020年9月30日作出的（2019）浙01民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 和益公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判和益公司不构成侵权且不承担侵权责任，判令本案一、二审诉讼费用由洋灵公司承担。事实和理由：（一）案外人鲍裕渊的专利号为ZL20172117****.9、名称为“带保护件的电弧打火机”、申请日为2017年9月11日、授权公告日为2018年5月18日的在先专利（以下简称293专利）相较于洋灵公司的专利号为ZL20172158****.2、名称为“一种新型电弧发生装置固定组件”、申请日为2017年11月23日、授权公告日为2018年7月10日的实用新型专利（以下简称涉案专利）是属于申请日在前、公开日在涉案专利申请之日后的中国专利申请，且其说明书和附图完全公开了涉案专利权利要求1至3的全部技术特征，构成涉案专利的抵触申请。根据293专利及涉案专利文件的附图及公知常识等，被诉侵权产品与293专利关于电弧发生装置与软管之间的固定连接的结构均能完全对应，293专利公开了涉案专利的电弧发生装置固定组件，公开了涉案专利的“包括金属软管以及可拆卸地安装在金属软管端部的电弧发生装置”技术特征，公开了涉案专利权利要求1的“所述金属软管的端部卡入有一塑料膨胀件”“所述电弧发生装置包括电弧发生头以及设置在电弧发生头顶端内侧的陶瓷件”“所述电弧发生头底端套在金属软管顶端，一螺丝从陶瓷件中心穿过后与塑料膨胀件旋紧”技术特征，293专利公开了涉案专利的全部技术，构成其抵触申请。原审法院认为抵触申请抗辩文件未公开“螺丝、塑料膨胀件、陶瓷件设置在电弧发生头顶端内侧、电弧发生装置可拆卸地安装在金属软管端部”不当。（二）被诉侵权产品每只点火枪售价为16-39元，涉案专利的技术方案仅仅是该产品中电弧发生装置固定组件，仅仅是一个机械的连接结构，其配件主要为塑料膨胀件和螺钉，而塑料膨胀件和螺钉在整只点火枪中所占的成本也仅仅在0.1元左右，按照实际销售的点火枪的数量2286件计算，其实际侵权的金额也仅仅在300元以内。原审法院将整个点火枪的销量和价格作为法定赔偿的参考标准，判定和益公司赔偿金额过高，违反公平和合理原则。（三）和益公司对涉案专利提出了无效宣告请求，国家知识产权局第44320号无效宣告请求审查决定（以下简称44320无效决定）维持涉案专利有效，和益公司已经对该决定提起案号为(2020)京73行初6934号的行政诉讼，涉案专利权的权利状态尚不明确，请求法院予以考虑，或待涉案专利行政诉讼判定之后再行审理本案。 洋灵公司辩称:（一）原审法院认定事实正确，抵触申请抗辩文件没有公开被诉侵权产品所实施的技术方案中“螺丝、塑料膨胀件、陶瓷件设置在电弧发生头顶端内侧、电弧发生装置可拆卸地安装在金属软管端部”等技术特征，和益公司提出的抵触申请抗辩不成立。（二）原审法院判赔金额公平合理，和益公司称赔偿金额过高没有法律依据。（三）涉案专利为有效专利，和益公司称涉案专利权利状态尚不明确没有事实和法律依据。 洋灵公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月3日立案受理，洋灵公司起诉请求：1.和益公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利权的行为，并销毁已经制造的侵权产品、半成品，并销毁用于制造侵权产品的专用模具及设备；2.和益公司赔偿经济损失50万元及为制止侵权行为所支出的合理费用3万元，合计53万元；3.杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施、停止许诺销售侵害专利权产品的行为；4.和益公司承担本案诉讼费用。原审庭审中，洋灵公司申请撤回“销毁用于制造侵权产品的专用模具和设备”的诉讼请求及对阿里巴巴公司的起诉，原审法院予以准许。 和益公司在原审中辩称:（一）被诉侵权产品技术方案中涉及电弧发生头的连接结构是完全参考申请日在涉案专利申请日之前、公开日在涉案专利申请日之后的抵触申请，依法不构成侵犯专利权。（二）洋灵公司主张50万元经济损失没有客观依据，远远过高，违反公平和合理原则。和益公司仅仅从事销售，是事前在客观上不知道有涉案专利的情况，且主观没有恶意。此外，被诉侵权产品单价低，尤其是占点火枪价格中最大成本和点火功能因素的是电路板、电池、电弧发生装置等点火配件，而这些产品均与涉案专利无关。涉案专利技术方案仅为机械连接结构，该结构在被诉侵权产品的电子点火枪的价格和盈利贡献非常低。 原审法院认定事实： 洋灵公司系涉案专利专利权人，专利申请日为2017年11月23日，授权公告日为2018年7月10日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。专利证书的摘要记载，本实用新型公开了一种新型电弧发生装置固定组件，包括金属软管以及可拆卸地安装在金属软管端部的电弧发生装置；所述金属软管的端部卡入有一塑料膨胀件，所述电弧发生装置包括电弧发生头以及设置在电弧发生头顶端内侧的陶瓷件，所述电弧发生头底端套在金属软管顶端，一螺丝从陶瓷件中心穿过后与塑料膨胀件旋紧。金属软管弯曲方便，方便不同角度点火，且它通过一个膨胀结构将电弧发生装置与金属软管连接起来，拆装都较方便。包含如下权利要求：权利要求1.一种新型电弧发生装置固定组件，其特征在于：包括金属软管以及可拆卸地安装在金属软管端部的电弧发生装置；所述金属软管的端部卡入有一塑料膨胀件，所述电弧发生装置包括电弧发生头以及设置在电弧发生头顶端内侧的陶瓷件，所述电弧发生头底端套在金属软管顶端，一螺丝从陶瓷件中心穿过后与塑料膨胀件旋紧。权利要求2.根据权利要求1所述的一种新型电弧发生装置固定组件，其特征在于：所述电弧发生头的底端具有插孔，且电弧发生头的中间内壁上设有一圆环，金属软管顶端插入插孔中且圆环压在金属软管顶部。权利要求3.根据权利要求2所述的一种新型电弧发生装置固定组件，其特征在于：所述电弧发生头的顶端具有容置孔，陶瓷件卡入容置孔中，所述陶瓷件的中心设有一通孔，螺丝依次穿过通孔、圆环、插孔后与膨胀螺丝旋紧。 2018年10月11日，国家知识产权局就涉案专利出具评价报告，初步结论为“全部权利要求1-3未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。具体结论为，权利要求1-3具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。2020年5月9日，国家知识产权局发出涉案专利的无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。 2018年12月17日，洋灵公司的委托代理人胡凯达在公证人员的监督下，进行了如下操作：登录1688.com，进入“温州和益轻工制品有限公司”的店铺页面，浏览数个产品。其相关信息分别为“DAE金属弯管防风充电电脉冲点火枪可用于蜡烛野外烧烤广告户外”，价格28-32元，30天内2269成交；“DAE新款弯头点火枪煤气灶充电点火器户外登山野营电弧打火机”，价格34-38元，30天内16只成交；“DAEUSB电弧点火枪充电打火机高档金属礼品防风BBQ电子点烟器”，价格36-39元，30天内1只成交；“DAE生产厂家可换电池脉冲电弧电子打火机点火器电量显示软管代发”，价格34-37元，30天内4只成交；“批发usb充电打火机防风金属电弧打火机男女电子点烟器礼品”，价格18-22元，30天内0只成交；“带钥匙扣功能USB充电打火机创意个性金属防风电子点烟器生产厂家”，价格16-18元，30天内0只成交。后代理人购买如上6种产品，共计372元，生成订单号298843425181778255。2018年12月21日胡凯达来到该公证处，在该处收取运单号为3924210822369的韵达快递邮包一件，拆开后对内含的商品拍照，后重新封装。2018年12月26日胡凯达来到公证处，登录阿里旺旺，打开与“和益公司”的聊天界面，显示如下对话“2018-12-18：在吗，我昨天下了一个订单怎么还没发货，周五等着用”“差一款，今天安排发”“韵达快递，周五可以到，温州发货”“少发两只，补发”“3924210828693，韵达快递”等。登录账户打开订单详情，显示购买了被诉侵权产品。打开涉案店铺工商注册信息，显示该店铺经营者系和益公司。同日，胡凯达来到公证处，收取快递单号为3924210828693的韵达快递邮包一件，拆开包裹后对内含商品进行拍照，后重新封装。对以上订单进行了确认收货操作。浙江省余姚市公证处对以上事实出具（2018）浙余证民字第2282号公证书、（2019）浙余证民字第79号、80号、81号、82号公证书。 原审中当庭拆封上述公证封存物，洋灵公司主张四款不同产品均为本案被诉侵权产品。经原审庭审比对，洋灵公司明确以权利要求1-3作为涉案专利权的保护范围，认为四款产品与涉案专利构成相同技术。和益公司认为被诉侵权产品缺少涉案专利的塑料膨胀件中膨胀结构的技术特征，其是刚性的不发生形变，且被诉侵权产品里有两块弧形板组成，没有形成圆环的结构，结构不同，效果也不同，不构成侵权。 和益公司为了支持其抵触申请抗辩，向原审法院提交了293专利公告文本（申请日为2017年9月11日，授权公告日为2018年5月18日）、GB-T4459.1-1995国家标准文献及机械设计手册第2卷（ISBN978-7-122-26050-5），认为被诉侵权产品所实施的技术方案属于抵触申请。洋灵公司认为该293专利文献中的连接件12不能推定是螺丝，第一固定件不能推定塑料膨胀件，无法确定电弧发生头陶瓷头的位置安装关系及金属软管与电弧发生装置的可拆卸未明，与被诉侵权产品的技术方案不同，故该抵触申请抗辩不成立。 原审庭审中，洋灵公司当庭确认被诉侵权链接已经删除。 原审另查明，洋灵公司为本案维权支出一定公证费用，并委托律师出庭代理诉讼。 原审再查明，和益公司成立于2015年12月14日，注册资本200万，经营范围：制造、加工、销售：烟具（不含一次性打火机）、剃须刀、金属工艺品、雕塑工艺品、塑料制品；货物进出口、技术进出口。 原审法院认为，涉案专利在有效期内，法律状态稳定，洋灵公司已履行缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护。他人未经专利权利人许可，不得实施其专利。洋灵公司作为涉案专利权人，享有对侵害其专利权行为之诉权。 根据原审法院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；（二）和益公司主张的抵触申请抗辩是否成立；（三）如构成侵权，和益公司应承担的法律责任。 关于争议焦点（一），根据专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利侵权司法解释）第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在涉案专利权权利要求的技术特征与被诉侵权产品相对应的技术特征之间进行比对。如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权利要求的全部技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利权的保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。 本案中，洋灵公司主张以涉案专利权利要求1-3作为涉案专利权的保护范围，认为被诉侵权产品的技术方案与涉案专利技术方案构成相同和等同。根据双方的比对意见，争议的技术方案是被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1限定的技术特征“塑料膨胀件”，及被诉侵权产品两片弧形板是否与涉案专利权利要求2限定的“圆环”构成等同。 洋灵公司认为，涉案专利中塑料膨胀件的作用在于固定连接螺丝，且塑料膨胀件为本领域通用部件，一般通过螺丝、螺栓配套使用，紧固的时候会稍微形变。被诉侵权产品中公开一塑料件，该塑料件在螺丝拧入时发生形变，故该塑料件为塑料膨胀件。和益公司认为被诉侵权产品缺少涉案专利的塑料膨胀件中膨胀结构的技术特征，其是刚性的不发生形变，并非塑料膨胀件，装配时，塑料件前端的两片卡住软管，胶水辅助固定，没有被涉案专利全面覆盖，不构成侵权。洋灵公司认为涉案专利中的圆环上部限位陶瓷件，下部限位塑料膨胀件。被诉侵权产品中公开的虽为两片弧形板，但其同样能起到限位作用，故构成等同侵权。和益公司认为被诉侵权产品里有两块弧形板组成，中间为方形孔，没有形成圆环的结构，与塑料件上的方形部件配合，该结构不仅可以轴向定位，还可以径向限位，故并未落入涉案专利的保护范围。 原审法院审查认为，对于涉案专利权利要求1限定的“塑料膨胀件”，专利说明书第0015段记载“一螺丝4从陶瓷件22中心穿过后与塑料膨胀件3旋紧”，第0018段记载“通过一个膨胀结构将电弧发生装置2与金属软管1连接起来，拆装都较方便”，可见，涉案专利中的塑料膨胀件在螺丝穿入旋紧的过程中发生膨胀。被诉侵权产品中公开一塑料件，该塑料件卡入金属软管的端部，其顶面中心设有螺纹孔以供一螺丝穿入旋紧，其底端为有间隙的两片状结构，两片状结构在受力情况下能够发生变形。同时，该金属软管具有相同的直径，塑料件能够顺畅插入金属软管的端部，故对于和益公司声称的“装配时塑料件前端的两片卡住软管”的主张不予支持。对于本领域技术人员而言，当塑料件卡入金属软管端部，螺丝穿入塑料件的螺纹孔旋紧时，必然对塑料件施加一定的力，使得塑料件底端的结构发生形变，从而保证连接更紧密，故被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的技术特征“塑料膨胀件”。 关于和益公司抗辩认为被诉侵权产品的两块弧形板与涉案专利权利要求2限定的“圆环”并非构成等同的意见，原审法院认为，对于涉案专利权利要求2限定的“圆环”，其作用在于上部承接电弧发生头，下部抵接塑料膨胀件，能够起到轴向限位的作用。被诉侵权产品公开了电弧发生头的中间内壁设有两片弧形板，该两片弧形板中间形成近似方形孔，并未形成圆环，故被诉侵权产品中两片弧形板与涉案专利限定的圆环不同。但被诉侵权产品中两片弧形板的上部同样承接电弧发生头，下部抵接塑料件，能够起到轴向限位的作用，对此和益公司也予以认可。同时，被诉侵权产品中塑料件顶端设置有近似方形的凸起部，该凸起部插入两片弧形板形成的近似方形孔中，从而实现径向限位，即只有两片弧形板形成的近似方形孔与塑料件顶端的近似方形凸起部配合才能实现径向定位，若无塑料件顶部的特殊结构，两片弧形板自身是无法实现径向限位的，故对和益公司关于“被诉侵权产品中两片弧形板相对涉案专利的圆孔而言多了径向限位的效果”的主张不予支持。而为了实现轴向限位，在电弧发生头的中间内壁上设圆环，或者设置两片弧形板，二者为基本相同的技术手段，能够实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，在知晓设置圆环的情况下，本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到将其改换形状，如弧形以实现轴向限位。因此，被诉侵权产品的两片弧形板是与涉案专利权利要求2限定的“圆环”等同的技术特征。 综上，原审法院认为被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的技术特征“塑料膨胀件”；被诉侵权产品的两片弧形板是与涉案专利权利要求2限定的“圆环”等同的技术特征。对于被诉侵权产品涉及的其他技术方案与涉案专利权利要求记载的相同技术方案，因双方没有争议，原审法院予以确认，不再赘述。故，本案被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。 关于争议焦点（二），根据专利法第二十二条第五款的规定，本法所称现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。经审查，和益公司举证的专利申请日早于涉案专利申请日，但授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的专利相对于涉案专利而言属于抵触申请。根据专利审查的相关规定，审查专利是否存在抵触申请，应审查对比文件全部内容，也就是与涉案专利进行比对时，需要判断对比文件是否包含与涉案专利相同或实质相同的技术。以此参照，对被诉侵权人提出的抵触申请抗辩事由，法院可以类推现有技术抗辩的有关规定进行处理。依照专利侵权司法解释第十四条第一款的规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。因此，对涉及专利抵触申请是否成立的判断，应当将被诉侵权技术方案与抵触申请对比文件公开的技术方案进行比对。在参照现有技术抗辩的规定进行抵触申请抗辩时，其抗辩的效力也应受到一致的限制，即被诉侵权产品技术方案与抵触申请中记载的技术方案实质相同，不具有新颖性，则抵触申请抗辩成立，否则，抵触申请抗辩不成立。 本案中，抵触申请文件公开连接件12，用于固定连接陶瓷座6和第一固定件8，本领域技术人员根据附图2示出的附图标记12的结构并不能直接地、毫无疑义确定其为螺丝，而连接件包括除了螺丝以外的连接方式，连接件为螺丝的上位概念，故抵触申请文件未公开螺丝。抵触申请文件公开第一固定件8，本领域技术人员根据附图2示出的附图标记8的结构并不能直接地、毫无疑义地确定其材质类型，在此基础上，将其替换为塑料并非本领域惯用技术手段的直接置换，同时也无法确定该部件为膨胀件，且第一固定件也包括除了塑料膨胀件以外的固定方式，第一固定件为塑料膨胀件的上位概念，故抵触申请未公开塑料膨胀件。抵触申请文件公开陶瓷座6的外部还卡接有锌合金外壳7，本领域技术人员根据附图示出的结构并不能直接地、毫无疑义地确定陶瓷座必然设置在锌合金外壳的顶端，故抵触申请未公开陶瓷座设置在锌合金外壳顶端内侧。抵触申请文件公开陶瓷座6与保护套固定连接，保护套端部固定设有第一固定件8，陶瓷座6通过连接件12与第一固定件8固定，本领域技术人员根据上述文字记载及附图中示出的连接件12的位置，可以确定该连接件从陶瓷座6的中心穿过后与第一固定件8旋紧固定，故抵触申请公开了连接件从陶瓷座的中心穿过后与第一固定件旋紧固定。抵触申请文件公开点火部件4由陶瓷座6和一对点火头5组成，点火头5相对固定设于陶瓷座6端部，陶瓷座6与保护套固定连接，本领域技术人员根据上述文字记载及附图中示出的结构并不能直接地、毫无疑义地确定点火部件4可拆卸地与保护套固定连接，故抵触申请未公开点火部件可拆卸地安装在保护套端部。综上，抵触申请文件未公开被诉侵权产品技术方案中的如下技术特征“螺丝、塑料膨胀件、陶瓷件设置在电弧发生头顶端内侧、电弧发生装置可拆卸地安装在金属软管端部”，故抵触申请抗辩不成立。 关于争议焦点（三），洋灵公司指控和益公司实施了制造、销售、许诺销售侵权行为。原审庭审中，和益公司否认销售和制造，陈述产品系向案外人采购，但并没有提交相关证据。对此，原审法院认为，洋灵公司提交的实物系经公证证据保全取得，其商品形态与和益公司在涉案店铺中展示的商品一致，且公证实物的物流收货信息等与网络购物的物流收货信息等均一致；数份公证书内容包括旺旺聊天记录、订单详情等能相互印证，可以证明被诉侵权产品系由和益公司销售，故原审法院依法认定和益公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。对于本案侵权产品是否由和益公司制造的问题，洋灵公司没有直接证据证明和益公司的生产行为，但通过公证和益公司的涉案店铺展示的侵权产品的网页记载内容，如“一站式产品集成开发服务平台”“提示：广大客户需要定制，请联系在线客服”“源头厂家”“定制说明”“产品证书”“公司由生产传统打火机逐步向现代电子科技USB充电打火机系列产品延伸及转化从事各种档次充电烟具的生产和销售业务”“厂家货源正品，生产厂家”等，且和益公司的经营范围也包括制造、加工、销售烟具，再者和益公司也未举证侵权产品的来源，结合以上因素，在和益公司没有提供相反证据的情况下，原审法院依法认定和益公司存在制造侵权产品的行为。和益公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了洋灵公司的涉案专利权，应依法承担停止侵权、销毁库存、赔偿损失及维权费用等法律责任，洋灵公司的相关诉讼请求符合法律规定，原审法院酌情支持。 关于和益公司应承担的赔偿数额，鉴于洋灵公司未在本案提供有效证据证明其因被侵权所受损失或和益公司因侵权行为所获利益或可以参照的有效专利许可使用费，原审法院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模、范围等因素，酌情确定和益公司的赔偿数额。同时，原审法院注意到如下事实：1.涉案专利为实用新型专利，申请日为2017年11月23日，授权公告日2018年7月10日；2.被诉侵权技术与授权实用新型技术构成相同和等同技术，侵权产品为手持点火器产品，侵权技术方案对产品具有一定贡献；3.和益公司构成制造、销售、许诺销售侵权；4.侵权产品详情页面显示相关产品售价为16-39元、数个侵权产品累计交易成功2286件；5.洋灵公司为本案维权支出了一定公证费用及相应的律师代理费用。 据此，原审法院判决：（一）和益公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品；（二）和益公司于原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿洋灵公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计10万元；（三）驳回洋灵公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，财产保全费3170元，由洋灵公司负担4977元，由和益公司负担7293元。 本院二审期间，和益公司为证明其主张，向本院提交了行政诉讼案号（2020）京73行初6934号立案信息截图（北京法院审判信息网）作为新证据。 证据3：证明目的：涉案专利目前处于行政诉讼程序。 洋灵公司的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性不持异议，关联性有异议。涉案专利是否处于行政诉讼程序与本案无关，且该诉讼为和益公司不服国家知识产权局维持涉案专利有效的决定而向北京知识产权法院提起的诉讼，其起诉的主要理由、证据与无效宣告程序基本一致，因此该起诉行为并不会对涉案专利的有效性产生影响，与本案不具有关联性。 本院的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以认定，关联性和证明力将结合全案事实予以综合认定。 二审中，洋灵公司未提交新证据。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）和益公司主张的抵触申请抗辩是否成立；（二）原审判赔数额是否合理；（三）本案是否应待涉案专利行政诉讼判定之后再行审理。 （一）和益公司主张的抵触申请抗辩是否成立 和益公司以293专利公告文本为依据提出抵触申请抗辩。该项争议焦点具体涉及以下三个方面的问题：1.293专利是否构成涉案专利的抵触申请。2.如何理解抵触申请抗辩的法律适用标准。3.被诉侵权技术方案是否已被293专利公开。 1.293专利是否构成涉案专利的抵触申请 专利法第二十二条第二款规定，新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。上述规定的后半部分涉及了“在先申请”和“在后申请”，当“在先申请”的申请日早于“在后申请”的申请日，“在先申请”的公开日晚于“在后申请”的申请日，且“在后申请”的权利要求所要求保护的发明或者实用新型已经被“在先申请”的整个专利申请文件或专利文件所披露，则“在先申请”构成了“在后申请”的“抵触申请”。 本案中，293专利的申请日2017年9月11日在涉案专利的申请日2017年11月23日之前，公告日2018年5月18日在涉案专利的申请日之后，293专利符合构成涉案专利抵触申请的时间要件，其是否构成涉案专利的抵触申请，还要判断293专利的整个申请文件是否已经披露了涉案专利的权利要求保护的技术方案。 2.抵触申请抗辩的法律标准 专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。专利法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。专利侵权司法解释第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。专利法第六十二条规定了现有技术抗辩，现有技术是申请日前已经为公众所知的技术，属于公有领域，公众中的任何人都有权利自由予以实施。关于被诉侵权人能否以其实施的技术属于抵触申请为由，主张不构成侵害专利权，专利法及相关司法解释中并未明确规定。 现有审判实践中，被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵害涉案专利权的，人民法院可以参照适用专利法第六十二条、专利侵权司法解释第十四条第一款等有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定。因此，对涉及抵触申请抗辩是否成立的判断，应当将落入专利权保护范围的被诉侵权技术方案与抵触申请对比文件公开的技术方案进行比对。在参照现有技术抗辩的规定进行抵触申请抗辩时，其抗辩的效力也应受到一致的限制，即只有在被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的全部技术特征均已被抵触申请公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权技术方案相较于抵触申请文件存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。 3.被诉侵权技术方案是否已被293专利公开 和益公司上诉主张，根据293专利及涉案专利文件的附图及公知常识等，被诉侵权产品与293专利关于电弧发生装置与软管之间的固定连接的结构均能完全对应，293专利公开了涉案专利的电弧发生装置固定组件，公开了涉案专利权利要求1的“包括金属软管以及可拆卸地安装在金属软管端部的电弧发生装置”技术特征，公开了涉案专利权利要求1的“所述金属软管的端部卡入有一塑料膨胀件”“所述电弧发生装置包括电弧发生头以及设置在电弧发生头顶端内侧的陶瓷件”“所述电弧发生头底端套在金属软管顶端，一螺丝从陶瓷件中心穿过后与塑料膨胀件旋紧”的技术特征，293专利公开了涉案专利的全部技术，构成其抵触申请。 本案中，洋灵公司主张以涉案专利权利要求1-3作为涉案专利权的保护范围。原审法院认为被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的技术特征“塑料膨胀件”及被诉侵权产品的两片弧形板是与涉案专利权利要求2限定的“圆环”等同的技术特征，双方当事人对被诉侵权产品涉及的其他技术特征与涉案专利权利要求记载的相应技术特征相同没有争议。二审中，双方当事人对原审法院的上述认定均无异议。故被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征包括被诉侵权产品的两片弧形板及涉案专利要求1-3中除“圆环”外的其他全部技术特征。 经将293专利文本公开的技术内容与被诉落入专利权保护范围的全部技术特征比对，293专利公开了被诉侵权产品的“金属软管”的技术特征，也公开了“电弧打火机”“电弧”“点火部件”“点火头”的技术特征，但未公开被诉侵权产品中的“螺丝”“塑料膨胀件”“陶瓷件设置在电弧发生头顶端”的技术特征。理由如下：293专利公开的连接件12，并不能直接毫无疑义地确定为螺丝或螺钉，而连接件属于螺钉或者螺丝的上位概念，上位概念并不会破坏下位概念的新颖性。同样，293专利公开的固定件8也不能直接毫无疑义地确定为塑料膨胀件。293专利记载了陶瓷座6外部卡接有锌合金外壳7，但并未记载陶瓷座6设置在电弧发生头顶端，从293文字记载的内容和附图中也不能直接毫无疑义地确定陶瓷座6设置在电弧发生头顶端。综上，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的技术方案并未被293专利单独、完整地公开，其相对于293专利文件具有新颖性，因此和益公司的抵触申请抗辩不能成立。 （二）原审判赔数额是否合理问题 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 本案中，洋灵公司未提供有效证据证明其因被侵权所受损失或和益公司因侵权行为所获利益或可以参照的有效专利许可使用费，原审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模、范围等因素，酌情确定和益公司的赔偿数额为10万元（含合理支出）并无不当，本院予以维持。 （三）本案是否应待涉案专利行政诉讼审结之后再行审理 和益公司上诉主张，已针对44320无效决定提起行政诉讼，涉案专利权的权利状态尚不明确，请求法院予以考虑，或待涉案专利行政诉讼审结之后再行审理本案。和益公司虽认为本案应考虑涉案专利权的权利状态尚不明确或待涉案专利行政诉讼审结之后再行审理本案，但其未向本院提出书面中止审理申请，且洋灵公司在原审中提交的涉案专利权评价报告显示涉案专利权具有稳定性，44320无效决定亦维持了涉案专利权有效，和益公司针对44320无效决定提起行政诉讼并不能证明涉案专利权不具有稳定性。本院对和益公司的该主张不予支持。 综上所述，和益公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由温州和益轻工制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　徐卓斌 审判员　　董　胜 审判员　　雷艳珍 二〇二一年二月一日 法官助理宋磊 书记员王倩倩 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终1857号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：董 胜、雷艳珍   法官助理：宋磊 书记员：王倩倩 裁判日期 2021年2月1日 涉案专利 “一种新型电弧发生装置固定组件”实用新型专利（ZL20172158****.2） 关 键 词 实用新型专利权；侵权；抵触申请抗辩；赔偿数额 当 事 人 上诉人（原审被告）：温州和益轻工制品有限公司； 被上诉人（原审原告）：宁波市洋灵科技有限公司。 裁判结果 驳回上诉，维持原判。 原判决主文： 一、被告温州和益轻工制品有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告宁波市洋灵科技有限公司专利号为ZL20172158****.2、名称为“一种新型电弧发生装置固定组件”实用新型专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品； 二、被告温州和益轻工制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宁波市洋灵科技有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计10万元； 三、驳回原告宁波市洋灵科技有限公司的其他诉讼请求。 相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款、第五款、第六十二条、第六十五条； 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款； 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。 法律问题 1.实用新型专利侵权诉讼中抵触申请抗辩的认定 2.实用新型专利侵权诉讼中判赔数额的认定 3.本案是否应待涉案专利行政诉讼审结之后再行审理 裁判观点 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款的规定，当在先申请的申请日早于在后申请的申请日、在先申请的公开日晚于在后申请的申请日，且在后申请的权利要求所要求保护的技术方案已经被在先申请的整个专利申请文件或专利文件所披露，则在先申请构成在后申请的“抵触申请”。 专利法第六十二条规定了现有技术抗辩，现有技术是申请日前已经为公众所知的技术，属于公有领域，公众中的任何人都有权利自由予以实施。抵触申请并不属于现有技术，其含义和性质存在一定差异，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应，与现有技术抗辩的审查判断标准存在一定差异。被诉侵权人以其实施的技术属于抵触申请为由，主张未侵害涉案专利权的，人民法院参照适用专利法第六十二条、专利侵权司法解释第十四条第一款等有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定时，其抗辩的效力也应受到一致的限制，即只有在被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的全部技术特征均已被抵触申请公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才可以认定抵触申请抗辩成立。如果被诉侵权的技术方案相较于抵触申请存在差异并具有新颖性，或者被诉侵权人主张将抵触申请与现有技术或者公知常识结合后进行抗辩的，抵触申请抗辩均不能成立。 专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 当事人虽认为本案应考虑涉案专利权的权利状态尚不明确或待涉案专利行政诉讼审结之后再行审理本案，但其未向法院提出书面中止审理申请，且涉案专利权评价报告显示涉案专利权具有稳定性，涉案专利无效宣告请求审查决定亦维持了涉案专利权有效，当事人针对涉案专利无效宣告请求审查决定提起行政诉讼并不能证明涉案专利权不具有稳定性的，本院对当事人的该项主张不予支持。 注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。