中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终1478号上诉人（原审被告）：义乌市辉瑞玩具有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省义乌市廿三里街道后乐三区53栋2单元2楼。法定代表人：余风云，该公司经理。委托诉讼代理人：吴江舟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：楼旭煌，浙江绣湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：义乌市和登工贸有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省义乌市上溪镇上城路68-2号。法定代表人：刘冬香，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋骞，浙江金兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：斯平玛斯特有限公司（SPINMASTERLTD.）。住所地：加拿大安大略省多伦多市布罗尔街东121号M4W3M5。代表人：克里斯·哈尔斯（ＣｈｒｉｓＨａｒｒｓ），总监。委托诉讼代理人：赵奕，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁伟，北京路盛（上海）律师事务所律师。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司。住所地：中华人民共和国上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。法定代表人：朱健翀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张颖，北京云亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：林露，北京云亭律师事务所律师。上诉人义乌市辉瑞玩具有限公司（以下简称辉瑞玩具公司）、义乌市和登工贸有限公司（以下简称和登公司）因与被上诉人斯平玛斯特有限公司（以下简称斯平玛斯特公司）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院于2021年1月29日作出的（2019）沪73知民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月14日对本案进行了询问，上诉人辉瑞玩具公司的委托诉讼代理人吴江舟，上诉人和登公司的委托诉讼代理人蒋骞，被上诉人斯平玛斯特公司的委托诉讼代理人赵奕、袁伟，原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人张颖到庭参加询问。本案现已审理终结。辉瑞玩具公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：（一）原审法院关于辉瑞玩具公司实施了制造行为的认定错误。辉瑞玩具公司仅为淘宝、拼多多平台的销售商，经营范围仅限于批发、网上销售。原审中，辉瑞玩具公司提交了采购被诉侵权产品的送货单、转账记录、拿货记录等证据，原审判决也确认了上述证据的真实性。虽然辉瑞玩具公司在未经和登公司同意的情况下，擅自在产品标签上使用了和登公司的信息，但此系销售需要。违规使用标识的销售也是销售行为，原审法院就此直接认定辉瑞玩具公司系制造者没有事实和法律依据。（二）原审法院认为辉瑞玩具公司与和登公司共同制造、销售被诉侵权产品没有依据。辉瑞玩具公司与和登公司之间并无意思联络，辉瑞玩具公司确系从其他渠道购买了被诉侵权产品，因此前销售三无产品被处罚，所以通过网络搜索了和登公司的名称、地址、CCC认证等信息擅自使用，和登公司并非本案被诉侵权产品制造商。辉瑞玩具公司在本案之前并不知道被诉侵权产品的专利情况，仅认为侵犯了和登公司的权益。原审法院仅凭产品标签就认定两家公司分工合作有失公允。即使是产品质量相关法律，也仅限于谁标注谁负责，而不是标注了谁就让谁负责。本案也非消费者权益类纠纷，共同侵权的举证责任在于斯平玛斯特公司。（三）原审法院将YOYCART.COM平台的网店认定在辉瑞玩具公司名下系事实认定错误。YOYCART.COM平台网店的经营收益者是“李晓晨”，该网店和辉瑞玩具公司仅是销售关系，即该网店少部分货是在辉瑞玩具公司淘宝店铺购买后由辉瑞玩具公司代发货物给买家。本案被诉侵权产品就是斯平玛斯特公司在“李晓晨”YOYCART.COM平台网店下单后，“李晓晨”又在辉瑞玩具公司淘宝店铺下单并付款给辉瑞玩具公司，地址直接填写了买家地址，两家店铺的记录可以印证这一点，辉瑞玩具公司淘宝店铺的销量中也有相应评价。在斯平玛斯特公司无直接证据的情况下，原审法院认定该网店经营者是辉瑞玩具公司，无事实与法律依据，且举证责任不在辉瑞玩具公司，不能仅凭代发货物就认定网店的经营归属，也不能因部分货物源自辉瑞玩具公司就将整个网店的所有销售量认定在辉瑞玩具公司名下。即使两家店铺由于代发而销量存在重合，原审法院未在赔偿数额中予以抵扣也不当加重了辉瑞玩具公司的责任。（四）原审法院判决的赔偿数额过高。辉瑞玩具公司与和登公司的企业规模不同，辉瑞玩具公司是一个小公司，经营时间不长，作为销售商，对产品知识产权状况的了解也不如生产商。原审法院将两家公司一起考虑，拉高了辉瑞玩具公司的赔偿金额。斯平玛斯特公司不诉淘宝公司，只诉拼多多公司，故维权成本较少，原审判决的5万元合理费用远高于其他类似案件。（五）原审法院适用法律错误。共同侵权应基于共同的故意或过失，原审法院在认定辉瑞玩具公司与和登公司的责任时，却运用了标注谁就让谁承担的错误推断，而在认定寻梦公司的责任时，又认为斯平玛斯特公司没有证据。和登公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，改判和登公司无需共同赔偿斯平玛斯特公司经济损失30万元及合理费用5万元，或依法发回重审；改判案件受理费、保全费无需由和登公司承担。事实和理由：（一）原审法院认定和登公司与辉瑞玩具公司存在分工合作，共同制造、销售了被诉侵权产品，属基本事实认定错误。和登公司与辉瑞玩具公司没有任何联系。原审法院认为商品上的信息标签具有表明商品来源的公示作用，不能以事后陈述予以推翻。然而，根据民事诉讼证据规则，斯平玛斯特公司应就和登公司与辉瑞玩具公司共同侵权承担举证责任，但其未能提供任何证据，原审法院认定辉瑞玩具公司的陈述属于事后否认不合逻辑，基本事实认定完全错误。（二）原审法院认为即便辉瑞玩具公司存在伪造事实，和登公司与辉瑞玩具公司亦可通过法律途径解决，这会造成诉累并浪费司法资源。和登公司是受害人，辉瑞玩具公司的不诚信行为不应让受害人承担责任。原审判决致使任何人在未经和登公司同意的情况下，私自将和登公司名称作为生产商贴在产品上，和登公司都要承担共同赔偿责任，然后由和登公司去起诉追偿。斯平玛斯特公司辩称：原审认定事实清楚，和登公司具备玩具生产资质，且此前曾经生产过同类侵权产品，因为侵权承担过赔偿责任。本案被诉侵权产品上贴附的标签上记载了和登公司是制造商，其应当承担相应的侵权责任。辉瑞玩具公司与和登公司构成共同侵权，商标权人要对商品质量承担责任，商品标签面向社会公众，消费者基于信赖利益，会认为和登公司与辉瑞玩具公司系生产者和销售者，从维护社会市场秩序角度，理应认定二公司承担共同侵权责任。原审判决关于赔偿数额的认定较为合理，应予维持。寻梦公司述称：原审判决有关寻梦公司不构成侵权的认定正确，应予维持。斯平玛斯特公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月25日立案受理，斯平玛斯特公司起诉请求：1.辉瑞玩具公司、和登公司立即停止对斯平玛斯特公司享有的名称为“拼装玩具元件和套件”、专利号为201520569468.2的实用新型专利（以下简称涉案专利）的侵害，即立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁模具；2.辉瑞玩具公司、和登公司、寻梦公司共同赔偿斯平玛斯特公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计100万元，其中合理费用76000元。原审法院认定事实：斯平玛斯特公司是涉案专利的专利权人。涉案专利申请日为2015年7月31日，授权公告日为2016年3月16日。涉案专利目前处于有效状态。斯平玛斯特公司在本案中主张的权利要求保护范围为权利要求1-3、5-9、11。涉案专利的权利要求1为：一种拼装玩具元件，其特征在于，包括：主体，其具有轴线，并且具有第一轴向端和第二轴向端；以及从所述主体延伸的在第一周向排中的臂，其中每个臂包括根端和自由端，并且具有在其上的第一连接构件，该第一连接构件配置成用于将该拼装玩具元件连接到另一拼装玩具元件，其中根端在相对于主体表面的法线方向朝向第一轴向端和第二轴向端中的一个成角度的方向上从主体突出。权利要求2为：根据权利要求1所述的拼装玩具元件，其特征在于，所述主体具有带有第一轴向端的第一轴向部分和带有第二轴向端的第二轴向部分，并且在第一周向排中的臂位于第一轴向部分上，并且其中在第一周向排中的臂的每个臂的根端远离径向方向朝向第一轴向端成角度；并且其中拼装玩具元件还包括位于第二轴向部分上的第一周向排中的臂，其中位于第二轴向部分上的在第一周向排中的臂的每个臂的根端远离径向方向朝向第二轴向端成角度。权利要求3为：根据权利要求2所述的拼装玩具元件，其特征在于，还包括在径向上从所述主体延伸的在周向方向上的边界排中的臂，其中在周向方向上的边界排中的臂定位在主体的第一轴向部分和第二轴向部分之间的边界处。权利要求5为：根据权利要求1所述的拼装玩具元件，其特征在于，第一连接构件是第一钩。权利要求6为：根据权利要求5所述的拼装玩具元件，其特征在于，在第一周向排中的臂的所有臂上的第一钩面向第一周向方向。权利要求7为：根据权利要求6所述的拼装玩具元件，其特征在于，还包括与在第一周向排中的臂相邻的在第二周向排中的臂，在第二周向排中的臂的每个臂具有面向与第一周向方向相反的第二周向方向的第一钩。权利要求8为：根据权利要求5所述的拼装玩具元件，其特征在于，每个臂具有在其上的第二连接构件，该第二连接构件是配置成用于将该拼装玩具元件连接到另一拼装玩具元件的第二钩，其中第二钩面向与第一周向方向相反的第二周向方向。权利要求9为：根据权利要求1所述的拼装玩具元件，其特征在于：所述主体具有在第一轴向端处的接纳孔，该接纳孔配置成接纳附件。权利要求11为：一种拼装玩具套件，其特征在于，包括多个根据权利要求1所述的拼装玩具元件。2016年4月5日，和登公司的委托诉讼代理人许剑锋以捏捏球为主题，申请了名称为“一种新型玩具捏捏球”、专利号201620275201.7的实用新型专利，2016年8月31日获授权公告。2016年8月31日，许剑锋请求国家知识产权局制作专利权评价报告，专利权评价报告引述了涉案专利作为对比文件1，评价结论为上述专利全部权利要求不符合授予专利权条件。2017年11月8日，斯平玛斯特公司委托代理人向上海市长宁公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下使用公证处电脑进行了网页浏览并打印，根据上述过程及结果，公证处制作了（2017）沪长证经字第4662号公证书。根据该公证书记载，搜狐网、中外玩具网、今日头条等网站上有多篇文章介绍了斯平玛斯特公司的bunchems毛球拼装玩具，斯平玛斯特公司bunchems毛球拼装玩具获评为美国年度玩具大奖的年度最佳活动玩具、年度最佳活力玩具，以及官网售价等内容。此外，根据斯平玛斯特公司提交的证据，天猫网斯平玛斯特旗舰店销售的一款“bunchems百变黏黏球玩具捏捏球男孩女孩手工魔法软胶粘黏球拼接”商品的售价为229.90元。2018年9月13日、14日，斯平玛斯特公司委托代理人向上海市长宁公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下使用公证处电脑连接公证处网络进行了网络购物及收货操作，根据上述过程及结果，公证处制作了（2018）沪长证经字第5623、5624号公证书。根据上述公证书记载，淘宝网上名为辉瑞玩具企业店的店铺的经营主体为辉瑞玩具公司，该店铺有销售“捏捏球蓬蓬球二代双钩拼装积木幼儿园玩具ＤＩＹ益智创意早教粘粘球”玩具，淘宝价18-62.60元，累计评论240个，交易成功127个，颜色分类包括800粒（含72配件）、1200粒（含105配件）、1600粒（含144配件）、400粒（含36配件）等款，库存17553件。其中，800粒款价格为34.80元，1200粒款45.60元，1600粒款62.60元，400粒款18元。斯平玛斯特公司委托代理人选购了400粒款，支付货款18元，并在公证人员的监督下，签收了运单号为3831887561488的韵达快递包裹，包裹内有蓬蓬球一盒，包装盒上印有“产品品牌：魔旭生产厂家：义乌市和登工贸有限公司生产地址:浙江省义乌市××工业区××路××号××：义乌市辉瑞玩具有限公司销售地址：义乌市××栋××号：Ａ112893”。根据产品认证证书查询网的ＣＣＣ工厂信息查询结果，ＣＣＣ工厂编号：Ａ112893对应的工厂名称为和登公司，工厂地址为浙江省义乌市××工业区××路××号。2019年3月7日，斯平玛斯特公司委托代理人向上海市长宁公证处申请证据保全公证，在公证人员的监督下使用公证处的ipad连接公证处网络进行了网络购物操作，根据上述过程及结果，公证处制作了（2019）沪长证经字第571号公证书。根据该公证书记载，在拼多多平台上搜索“蓬蓬球”，其中名为“魔旭玩具”的网络店铺有销售“捏捏球蓬蓬球玩具百变积木二代双钩儿童礼物益智早教DIY创意玩具”，原价99元，单独购买价15.90元，拼单价14.90元，已拼1.4万件，商品评价6187条。商品信息显示被诉侵权产品有400粒收纳箱装36配件、800粒收纳箱装72配件、无纺布袋装400粒36配件等多种款式，价格区间为15.90元至32.60元，斯平玛斯特公司代理人选购了第一种款式售价17.50元，第二种款式售价32.60元，第三种款式售价15.90元。魔旭玩具店铺的店家介绍信息显示，“义乌市辉瑞玩具有限公司经营实体玩具批发多年，跟多个厂家保持长期合作，现入驻拼多多平台寻求电子商务发展”。3月11日，斯平玛斯特公司代理人再次至公证处，在公证人员的监督下，签收了运单号为804742810342141598、804742844568222306、804742852203686942三个圆通速递的包裹，包裹内有蓬蓬球两盒、蓬蓬球一袋，包装盒上显示的信息与前述公证书所购产品相应信息一致。2019年4月12日、24日，斯平玛斯特公司委托代理人登录浙江省杭州市临安公证处实时保电子证据保全平台，使用平台上的取证专用电脑进行相关操作后，获得对应的电子数据文件，以及由公证处代为收取上述操作获取的货物，根据上述过程及结果，公证处制作了（2019）浙杭临证内字第3662号公证书。根据该公证书记载，在YOYCART.COM网站上搜索“辉瑞玩具企业店”，结果显示有名为“辉瑞玩具企业店”的卖家有销售“捏捏球蓬蓬球二代双钩拼装积木玩具幼儿DIY益智创意早教粘粘球”玩具，其中蓬蓬球售价5.73美元起，有6467个交易，颜色分类包括800粒、400粒、1600粒、1200粒、400粒等款，其中800粒款售价加运费30.40美元，400粒款加运费26.63美元，1600粒款加运费36.63美元等。斯平玛斯特公司购买了前述多款产品，总计付款865.80元。公证人员代为收取了前述购买的产品，签收了运单号为3833438624977的韵达快递，内有多种款式的盒装蓬蓬球，包装盒上显示的信息与前述公证书所购产品相应信息一致。本案原审庭审过程中，经原审当庭查验，双方当事人确认斯平玛斯特公司从拼多多、淘宝网、YOYCART.COM购买的被诉侵权产品均相同，原审法院使用自拼多多平台购买的被诉侵权产品作为侵权比对的物证。经原审当庭勘验，辉瑞玩具公司与和登公司确认，被诉侵权产品的技术方案与涉案专利权利要求1、2、3、9的技术特征相同，与权利要求5相比，被诉侵权产品在第一连接构件上还具有与第一钩相对应的另一个钩，也即被诉侵权产品的第一连接构件是双钩，与权利要求5的单钩技术特征不相同，进而由于权利要求6、7、8均是引用了权利要求5，故被诉侵权产品亦不落入权利要求6、7、8，关于权利要求11，认为因被诉侵权产品是双钩，增加了玩具元件的粘性，故未落入。寻梦公司认可法庭的比对意见。2019年9月5日，寻梦公司对商品ID为25126794、名称为“捏捏球蓬蓬球玩具百变积木二代双钩玩具礼物益智早教DIY创意玩具”进行下架处理。2020年9月3日，寻梦公司向原审法院出具的情况说明记载，上述商品共销售15097件，销售金额306763.60元，所有商品名称均含有关键词“蓬蓬球”。斯平玛斯特公司主张合理费用76000元，其中律师费69476元、公证费7100元，为证明其诉请，提交了公证费、律师费发票。和登公司成立于2010年6月22日，经营范围包括玩具、文具、饰品、工艺品（不含电镀）制造、销售等。辉瑞玩具公司成立于2014年6月24日，经营范围包括实物现场批发、网上销售：玩具、童车、自行车。2016年12月21日，辉瑞玩具公司申请注册“魔旭”文字商标，商品/服务类别为第28类的拼图玩具；室内游戏玩具；橡胶棒球；智能玩具；……等，注册公告日期为2018年1月28日，专用权期限为2018年1月28日至2028年1月27日。2017年7月4日，辉瑞玩具公司委托诉讼代理人吴江舟使用个人身份证，与寻梦公司签署拼多多平台合作协议，店铺名称为“魔旭玩具”，店铺类型为普通店，店铺LOGO为“魔旭”。辉瑞玩具公司原审当庭陈述，斯平玛斯特公司在拼多多、淘宝及YOYCART平台购买的被诉侵权产品，是其从案外人黄晓通处购进的散货，载有产品信息的标贴是辉瑞玩具公司委托别人打印后贴在包装盒上的，魔旭是辉瑞玩具公司的品牌。辉瑞玩具公司提交的7张送货单（2018年11月16日至2019年6月18日）上的产品名称有蓬蓬球以及送货人签名“黄晓通”，2018年12月1日，辉瑞玩具公司分三次向名称为金华送蓬蓬球（黄晓通）的账户转账3965元、1680元、7149元。寻梦公司成立于2014年1月9日，经营范围包括网络科技、计算机软硬件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络工程，计算机系统集成；市场信息咨询与调查，商务咨询；电信业务，电子商务，销售计算机软硬件、电子产品、通讯设备、……，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务。原审法院认为，本案的争议焦点在于：（一）和登公司、辉瑞玩具公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1-3、5-9、11的专利权保护范围；（三）民事责任承担问题。（一）和登公司、辉瑞玩具公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为斯平玛斯特公司认为，依据被诉侵权产品上标注的生产厂家、销售商、品牌、CCC认证号等信息，可以认定辉瑞玩具公司和和登公司共同实施了被诉侵权行为。辉瑞玩具公司认为，辉瑞玩具公司提供了商品来源证据，辉瑞玩具公司没有生产被诉侵权产品，只有销售行为，拼多多网站上也没有商标和CCC信息，在商品上贴产品标签只是为了售后维护。和登公司认为，和登公司和辉瑞玩具公司没有经济往来，彼此并不认识，是辉瑞玩具公司在标签上伪造及擅自使用了和登公司的企业信息。寻梦公司认为，寻梦公司并非实际生产者、销售者，且尽到了事前审查和事后合理审慎义务，不存在侵权行为。原审法院认为，根据原审法院查明的事实，辉瑞玩具公司在拼多多、淘宝网、YOYCART.COM等网络平台开设网店销售、许诺销售了被诉侵权产品，根据产品包装盒上产品标签记载的信息，可以认定辉瑞玩具公司作为品牌所有者、销售商，和登公司作为生产厂家，二者存在分工合作，共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。关于辉瑞玩具公司辩称YOYCART.COM网络平台上的店铺并非由其经营，原审法院认为，因其无法提交反证，对此辩称不予采信。关于辉瑞玩具公司辩称其系擅自使用和登公司企业信息及CCC认证号，原审法院认为，商品上的产品信息标签具有表明商品来源、保护消费者、维持市场秩序的公示作用，不能仅凭已经成为本案被告的当事人的事后陈述予以推翻，即便存在伪造事实，辉瑞玩具公司与和登公司之间亦可通过法律途径解决，因此，对该项辩称原审法院不予采信。关于辉瑞玩具公司辩称其仅为销售商且提供了合法来源，原审法院认为，根据辉瑞玩具公司的原审当庭陈述，辉瑞玩具公司自行制作商品标签并表明了其作为品牌所有者的身份，即便其提交了向案外人购买散装货品的证据，也不能免除其对外承担制造者的民事责任，故而其作为制造者依法不得援引合法来源抗辩。（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1-3、5-9、11的专利权保护范围斯平玛斯特公司认为，经比对，被诉侵权产品落入涉案专利上述权利要求的保护范围，添加的技术特征不影响侵权行为的认定。辉瑞玩具公司、和登公司表示，被诉侵权产品的技术方案与涉案专利的权利要求1-3、9相同，但权利要求5-8、11是双钩，故与涉案专利不相同；寻梦公司表示是否落入交由法院审查。鉴于斯平玛斯特公司、辉瑞玩具公司与和登公司均确认被诉侵权产品的技术方案与涉案专利的权利要求1-3、9相同，原审法院经审查亦认为，涉案专利与被诉侵权产品均为拼接玩具，二者在权利要求1-3、9体现的结构、部件、连接方式等技术特征均相同，故被诉侵权产品落入了涉案专利权利要求1-3、9的专利权保护范围。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的权利要求5-8、11的专利权保护范围，原审法院认为，涉案专利的权利要求5引述权利要求1，权利要求6引述权利要求5，权利要求7引述权利要求6，权利要求8引述权利要求5，权利要求11引述权利要求1，其中涉案专利权利要求1包括如下技术特征：a.主体，具有轴线，具有第一轴向端和第二轴向端；b.从主体延伸的在第一周向排中的臂，每个臂包括根端和自由端；c.臂上具有第一连接构件，第一连接构件配置成用于拼装玩具元件连接到另一拼装玩具元件；d.根端相对于主体表面的法线方向朝向第一轴向端和第二轴向端中的一个成角度方向从主体突出。权利要求5在权利要求1的基础上附加了技术特征ｅ.第一连接构件是第一钩。原审法院认为，被诉侵权产品具备权利要求1的全部技术特征ａ-ｄ，而技术特征ｅ并未限定第一钩的数量是一个还是两个，虽然被诉侵权产品第一周向排中的臂的自由端有两个钩，但只要具有一个钩就具有技术特征ｅ，仍然落入权利要求5的专利权保护范围。此外，根据和登公司的委托诉讼代理人许剑锋享有的专利号为ＺＬ201620275201.7的实用新型专利的评价报告，在涉案专利的基础上，也即在第一连接构件上增加一个钩，是惯用技术手段，本身并不具有创造性，也即增加一个钩也不会产生新的功能和技术效果。权利要求6在权利要求5的基础上附加了技术特征f.第一周向排中的臂的所有臂上的第一钩面向第一周向方向。原审法院认为，被诉侵权产品的第一周向排中的臂上的第一钩面向方向为第一周向，具备权利要求6的技术特征f，故落入了其权利要求6的专利权保护范围。权利要求7在权利要求6的基础上增加了技术特征g.与在第一周向排中的臂相邻的在第二周向排中的臂，在第二周向排中的臂的每个臂具有面向与第一周向方向相反的第二周向方向的第一钩。原审法院认为，被诉侵权产品还包括与第一周向排中的臂相邻的第二周向排中的臂，该臂的每个臂都有与第一周向相反的，顺着第二周向方向的第一钩，具备权利要求7的技术特征g，故落入权利要求7的专利权保护范围。权利要求8在权利要求5的基础上附加了技术特征h.每个臂具有在其上的第二连接构件，该第二连接构件是配置成用于将该拼装玩具元件连接到另一拼装玩具元件的第二钩；i.第二钩面向第一周向方向相反的第二周向方向。原审法院认为，被诉侵权产品臂的中间部位有第二连接构件，该连接构件的结构上设置为可以连接到另一拼装玩具的相应的钩，其方向是与第一周向方向相反的第二周向方向，与技术特征h相应的记载相同，具备了权利要求8的技术特征h，故落入了涉案专利的权利要求8的专利权保护范围。权利要求11在权利要求1的基础上附加了技术特征j.多个根据权利要求1所述的拼装玩具元件。原审法院认为，被诉侵权产品为玩具拼装元件，具备臂、钩等结构，相互配合之下，可以拼装成各种拼装玩具元件，具备了技术特征j，亦即被诉侵权产品落入涉案专利权利要求11的专利权保护范围。综上，原审法院认为，被诉侵权产品具备权利要求1-3、5-9、11的全部技术特征，落入了涉案专利权利要求的保护范围。（三）民事责任承担问题辉瑞玩具公司、和登公司未经斯平玛斯特公司许可，共同制造、销售被诉侵权产品，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于寻梦公司的民事责任。寻梦公司属于网络平台服务商，斯平玛斯特公司没有证据证明寻梦公司有明知专利侵权行为存在而未采取必要措施的主观故意及客观行为，寻梦公司也提交了证明其已尽到审慎义务的证据，因此寻梦公司不构成共同侵权，对斯平玛斯特公司要求其共同承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于经济赔偿的数额，斯平玛斯特公司主张以法定赔偿规则确定赔偿金额。斯平玛斯特公司未提供证据证明其所受的经济损失或辉瑞玩具公司、和登公司的侵权获利，也没有许可费作为参考，故原审法院根据涉案专利类型、侵权产品售价、一般利润率、专利贡献度、辉瑞玩具公司与和登公司的经营规模、侵权方式、侵权时间、侵权范围和辉瑞玩具公司与和登公司的主观过错等因素酌情确定本案的损失赔偿数额。关于合理费用，斯平玛斯特公司提交了公证购买的侵权产品实物，并提供了公证费、律师费发票，原审法院将综合考虑律师费收费标准、斯平玛斯特公司律师在本案中的实际工作量以及调查取证的实际支出等因素，酌情确定合理费用数额。关于销毁模具的诉请，原审法院认为，由于斯平玛斯特公司没有提供证据证明辉瑞玩具公司、和登公司处存在专用于生产侵权产品的模具，斯平玛斯特公司的该项诉请缺乏证据证明，原审法院不予支持。原审法院判决：一、辉瑞玩具公司、和登公司立即停止侵害斯平玛斯特公司享有的名称为“拼装玩具元件和套件”、专利号为ＺＬ201520569468.2的实用新型专利权；二、辉瑞玩具公司、和登公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿斯平玛斯特公司经济损失300000元；三、辉瑞玩具公司、和登公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿斯平玛斯特公司合理费用50000元；四、驳回斯平玛斯特公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、保全费5000元，共计18800元，由斯平玛斯特公司负担6110元，由辉瑞玩具公司、和登公司共同负担12690元。二审审理期间，辉瑞玩具公司补充提交了新证据：1.黄晓通的经营信息、1688网站上金华市金东区东日注塑厂（以下简称东日注塑厂）的店铺及产品信息、金华市东日贸易有限公司（即东日注塑厂）的微博等，反映黄晓通系东日注塑厂的法定代表人，该厂成立于2016年8月2日，系个体经营企业，经营范围包括注塑类塑料制品、五金模具加工、销售，其经营的产品包括与本案被诉侵权产品外观相同的蓬蓬捏捏球产品。2.与黄晓通的微信联系记录，反映2019年9月6日辉瑞玩具公司的人员在收到本案一审起诉状后与黄晓通沟通被诉侵权的情况，要求退回剩余被诉侵权产品，其中记录中有起诉状以及清晰的被诉侵权产品的照片。上述两份材料中显示的黄晓通的手机号码一致。以上证据拟证明辉瑞玩具公司系从案外人黄晓通处购买了被诉侵权产品。3.与微信名为“戴秋芬-正者印业”的微信联系记录，反映辉瑞玩具公司在2018年12月7日在义乌市正者印业处印刷了2万张不干胶标签，每张6分钱，12月14日印刷完成，记录中有清晰的本案被诉侵权产品标签的照片。4.中国商品信息服务平台查询产品条码的记录。经在中国商品信息服务平台查询被诉侵权产品上的条形码，反映该条形码系名称为金华市淘淘乐工贸有限公司发布备案的条形码，辉瑞玩具公司称，系从淘宝上购买了一个玩具后抄袭了该玩具产品上的条形码，拼凑完成了被诉侵权产品上所贴的标签。以上证据拟证明标签的形成和印刷情况。5.关于YOYCART平台的解释，反映该网站系专业代购网站，用于帮助海外华人购买中国大陆的商品，该网站不需要店铺入驻，所有商品来源于网站从淘宝和天猫抓取的产品图片和参数。该材料拟证明该网站上网店并非辉瑞玩具公司经营的店铺，基于该网站的销售数据不应作为判决赔偿的依据。斯平玛斯特公司提交书面质证意见为：对证据1的真实性、关联性不予认可；对证据2的真实性、关联性不予认可；对证据3的真实性不予认可；对证据4的关联性不予认可；对证据5的真实性不予认可。本院认证意见为：对上述证据的真实性、合法性及关联性，经网络核查并结合在案已有证据综合判断后予以采纳，对上述证据能否实现其证明目的，将在本院认为部分结合本案证据情况予以评述。本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷，因被诉侵权行为发生在2009年10月1日以后、2021年6月1日前，故本案应适用2008年修正的专利法。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：（一）和登公司是否是本案被诉侵权产品的制造者；（二）辉瑞玩具公司应承担的侵权责任性质；（三）原审判赔金额是否适当。本院对此评述如下：（一）和登公司是否是本案被诉侵权产品的制造者原审判决认定和登公司系本案被诉侵权产品的制造者，其依据在于被诉侵权产品上贴附的商品标签上记载和登公司系生产商，对此，辉瑞玩具公司与和登公司均不予认可。原审期间，辉瑞玩具公司提交了案外人黄晓通的送货单和支付宝转账记录，二审期间，辉瑞玩具公司又补充提交了相关证据。本院经审查认为，依据优势证据规则判断，在案现有证据证明和登公司并非本案被诉侵权产品的制造者的可能性大于和登公司制造被诉侵权产品的可能性。具体理由是：1.被诉侵权产品标签上虽然记载有和登公司的名称、地址和CCC认证号码，但上述信息本身是公开渠道即可获知的信息，在没有相反证据的情况下，可用于初步证明产品制造者。但本案中，不但和登公司否认，辉瑞玩具公司也明确陈述，其与和登公司并无任何业务往来，其所购被诉侵权产品来自案外人黄晓通。在此情况下，需作进一步核查。2.经查，被诉侵权产品标签上的条形码来自案外人金华市淘淘乐工贸有限公司，并非和登公司或辉瑞玩具公司，这与辉瑞玩具公司所称标签信息系拼凑而来印证。3.辉瑞玩具公司提交了从案外人黄晓通处购买的相关证据，包括送货单、支付宝转账凭证、黄晓通及其经营的公司销售与被诉侵权产品外形相同的玩具的证据、辉瑞玩具公司在因侵权被起诉后与黄晓通的微信聊天记录等，上述证据指向一致，共同证明辉瑞玩具公司从黄晓通处购买被诉侵权产品的事实。虽然黄晓通本人未被追加为当事人参与本案诉讼或在本案诉讼中作证，综合上述证据情况，并考虑本案被诉侵权产品可能的交易形式，本案被诉侵权产品系辉瑞玩具公司从黄晓通处购进的可能性较大。因此仅凭被诉侵权产品所贴标签上记载和登公司系制造商及和登公司的CCC认证号码，不足以认定和登公司系被诉侵权产品的实际制造者。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。辉瑞玩具公司与和登公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。（二）辉瑞玩具公司应当承担的侵权责任的性质辉瑞玩具公司上诉提出，其并非被诉侵权产品的实际制造者，仅应当承担销售者的责任。对此，本院认为，在专利侵权领域，应当区分法律意义上的制造行为和物理意义上的制造行为。在被诉侵权产品上贴附了自己商标的侵权人，即使仅实施了销售行为而并未实施实际制造行为，亦应当承担制造者的责任。本案中，虽然依据现有证据反映辉瑞玩具公司销售的被诉侵权产品来源于案外人，但辉瑞玩具公司在该被诉侵权产品上贴附了自己的商标，其行为性质与普通的销售者的销售行为相较产生了实质变化，应当承担制造者的责任。因此，辉瑞玩具公司所提关于其不应当承担制造侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于原审判赔金额是否适当本案中，斯平玛斯特公司主张依据法定赔偿规则确定赔偿金额。原审法院依据涉案专利类型、侵权产品售价、一般利润率、专利贡献度、二被告经营规模、侵权方式、侵权时间、侵权范围和主观过错等因素，酌定本案损失赔偿数额为300000元。辉瑞玩具公司上诉主张，YOYCART网站系代购网站，并未有其经营的店铺，该网站上的销售数据不应作为判赔的因素予以考虑。对此本院经查，根据（2019）浙杭临证内字第3662号公证书的记载，北京路盛（上海）律师事务所的委托诉讼代理人王舒于2019年4月12日，经公证从YOYCART网站购买了不同型号的多款被诉侵权产品，并于同月24日签收了运单号为3833438624977的韵达快递，根据辉瑞玩具公司原审提交的其淘宝交易记录显示，其于2019年4月15日成交了一笔被诉侵权产品的交易，其中，所售商品款式、数量、收货人信息与上述公证购买的对应信息相同，快递公司及运单号亦相同，下单时间及完成时间也均相近，证明上述通过YOYCART网站公证购买的被诉侵权产品实际系通过辉瑞玩具公司的淘宝店铺购买取得，由此，在YOYCART网站上所反映的被诉侵权产品销售数量存在与其他网络平台销售数量重复计算的可能性，在认定辉瑞玩具公司实际销售规模时应对此情况予以考虑。依据二审确认的事实，虽然本案中原审判决关于本案侵权主体、侵权规模等判赔金额的衡量因素确有部分变化，但鉴于辉瑞玩具公司在实施被诉侵权行为时，擅自冒用他人企业信息，且未提交其财务账册等实际获利的证据，以证明其实际获利金额低于斯平玛斯特公司起诉主张的赔偿金额以及原审判决酌定的金额，原审判决的酌定赔偿金额并无明显不当，本院予以维持。综上所述，辉瑞玩具公司的上诉请求部分成立，和登公司的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定的部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海知识产权法院（2019）沪73知民初586号民事判决；二、义乌市辉瑞玩具有限公司立即停止侵害斯平玛斯特有限公司享有的名称为“拼装玩具元件和套件”、专利号为ＺＬ201520569468.2的实用新型专利权的行为；三、义乌市辉瑞玩具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿斯平玛斯特有限公司经济损失300000元；四、义乌市辉瑞玩具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿斯平玛斯特有限公司合理费用50000元；五、驳回义乌市辉瑞玩具有限公司其他上诉请求；六、驳回斯平玛斯特有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，保全费5000元，由斯平玛斯特有限公司负担7800元，由义乌市辉瑞玩具有限公司负担11000元；二审案件受理费13100元，由斯平玛斯特有限公司负担6550元，由义乌市辉瑞玩具有限公司负担6550元。本判决为终审判决。审 判 长　　魏　磊审 判 员　　周　平审 判 员　　李　艳二〇二一年十二月十四日法官助理　　游美玲书 记 员　　刘志岩⼀⼂