浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）浙民终438号
上诉人（原审被告）：合肥戴勒科技有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区丹霞路与石鼓路交口金星商业城一期C220B，实际经营地址安徽省合肥市经济技术开发区中环CBD的D座1705。
法定代表人：田凯歌，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：***，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市金弘美电子有限公司，住所地广东省东莞市凤岗镇官井头村河背岭二路9号A栋4至5楼厂房。
法定代表人：罗松林，执行董事。
委托诉讼代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶慧，广东卓建律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市钟倾电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道凌云二区68幢3单元301室。
法定代表人：滕旭，总经理。
上诉人合肥戴勒科技有限公司（以下简称戴勒公司）因与被上诉人东莞市金弘美电子有限公司（以下简称金弘美公司）、义乌市钟倾电子商务有限公司（以下简称钟倾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
戴勒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金弘美公司一审全部诉讼请求，由金弘美公司承担本案上诉费用。事实与理由：1.涉案专利外观设计的设计空间较小，一般消费者能够发现不同设计之间的细微区别，被诉侵权设计与涉案专利外观设计存在多处不同，使得两者整体视觉效果产生了实质性差异，两者不构成近似设计。2.一审判决仅凭被诉侵权产品外包装上载明的公司名称、地址、电话等经营信息，便认定戴勒公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为证据不足。
金弘美公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品上有戴勒公司的信息，一审判决认定戴勒公司实施了制造、销售侵权产品的行为是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
钟倾公司辩称，其仅是被诉侵权产品的销售者，并已尽力举证销售的产品来自于第三方，钟倾公司不应当承担赔偿责任。
金弘美公司向一审法院起诉，请求判令钟倾公司、戴勒公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20163014××××.9外观设计专利权产品的行为；2.赔偿经济损失（包括合理维权费用）15万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月26日，罗松林向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20163014××××.9，名称为“多功能蓝牙自拍杆（ＪＨＭ-826大镜子）”的外观设计专利，并于2016年8月24日获得公告授权。2018年10月15日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。同年8月24日，罗松林与金弘美公司签订专利实施许可合同，许可金弘美公司实施涉案专利，并出具授权证明书，独占授权自2016年8月24日至2021年8月24日止，金弘美公司有权单独以自己的名义对他人侵害涉案专利权的行为发起法律维权行动，包括但不限于发警告函、行政投诉、诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等。从授权公告的图片和简要说明看，涉案专利的设计要点在于产品的整体形状。
2018年9月20日，金弘美公司的委托代理人叶慧向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。该公证处在办公室对该处计算机进行清洁性检查后，由叶慧操作该计算机连接互联网进行取证。分别取得相关网页浏览截屏，并在公证处的见证下进行截屏存档打印，由该公证处出具（2018）深证字第144098号公证书。在该公证书中可见，京东网店经营着资质信息显示，京东店铺“钟倾旗舰店”系钟倾公司经营，在该店铺显示“自拍杆通用型苹果7P手机X蓝牙三脚架华为OPPO自牌干vivo8拍照神器轻质铝合金大镜面玫瑰金横竖拍”产品，京东价42元，累计评价9。同年9月19日，叶慧向该处申请，要求对网购商品进行接收、拆封、重新封存的过程进行保全证据，该公证处依法进行了上述保全过程并出具（2018）深证字第143680、143681号公证书。
该院另查明，钟倾公司成立于2018年3月5日，注册资本100万元，经营范围：网上销售、实物现场批发：服装、鞋包、鞋、帽、眼镜、珠宝服饰、玩具、母婴日用品、化妆品、户外野营用具、电子产品、数码产品、日用百货、办公用品、家具、灯具、工艺品、饰品等。戴勒公司成立于2016年3月21日，注册资本100万元，经营范围：电子产品、计算机、数码产品、生物技术领域内的技术开发、技术转让、技术服务：网络工程，计算机系统集成，电子产品、数码产品、五金交电、汽车配件、摄影器材、电讯器材、通讯器材等的销售，监控系统、楼宇对讲系统、报警系统、定位系统的设计、施工。
该院再查明，金弘美公司为本案支出公证费4800元，并委托律师出庭。
一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，系自拍杆。产品外包装盒底部有品名：自拍杆，型号，厂商：“合肥戴勒科技有限公司”，地址：合肥市开发区，电话：0551-649×****。戴勒公司一审当庭确认外包装上的信息系其公司信息。金弘美公司认为被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计近似，无明显差异，构成侵权。钟倾公司认为由法院审查。戴勒公司认为被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计不同，不落入涉案专利保护范围。
该院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。金弘美公司作为涉案专利独占实施被许可人，依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。根据查明的事实及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.如构成侵权，钟倾公司、戴勒公司应承担的法律责任。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为自拍杆，属于相同种类的产品。经一审庭审比对，该院经审查后认为，被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：自拍杆包括手柄、伸缩杆、转接装置、锁紧旋钮、夹子和镜子。其中镜子附设在夹子外侧，镜子外侧弧形突出，内侧平直与夹子平行。手柄上端设置有按钮。当自拍杆收拢状态时，夹子为类似矩形的扁平结构；镜子的宽度大于夹子的宽度；夹子下边缘与镜子下边缘基本平齐。被诉侵权设计与授权外观设计在整体形状、主要设计特征上相一致，无显著区别。虽然被诉侵权产品的锁紧旋钮的外观与涉案专利存在细微区别，但对整体视觉效果没有产生实质性差异。综上，该院认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。
关于争议焦点2，金弘美公司明确指控钟倾公司实施了销售、许诺销售侵权行为。一审庭审中，钟倾公司认为侵权产品是向案外人采购，并提交了淘宝进货发货记录、京东销售记录等相关证据。对此，该院认为，金弘美公司提交的实物系经公证证据保全取得，其商品形态与钟倾公司在京东店铺中展示的商品一致，且公证实物的物流收货信息等与网络购物的物流收货信息等均一致，可以证明侵权产品系由钟倾公司销售。故该院认定钟倾公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。对于钟倾公司提出的合法来源抗辩，该院审查认为合法来源抗辩是法律赋予善意的、已尽到合理注意义务的销售者的一项权利。审查合法来源抗辩是否成立，仍应从销售者有无主观过错，以及侵权产品是否具有合法来源这两个要件着手进行判断。对于后一要件，应当由销售者举证证明侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方。钟倾公司提交了淘宝进货发货记录、京东销售记录等证据无法形成有效证明，也未提供案外人的经营主体信息证明其已尽到合理的注意审查义务，故该院对其合法来源抗辩不予采信。钟倾公司未经专利权人许可，销售、许诺销售侵权产品，侵犯了金弘美公司的涉案外观设计专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失及维权费用等法律责任，金弘美公司的相关诉讼请求符合法律规定，该院酌情支持。金弘美公司明确指控戴勒公司实施了制造、销售侵权产品的行为。戴勒公司一审当庭确认产品外包装上的信息系其公司信息，但抗辩不是该公司的产品。该院审查认为，戴勒公司一审当庭确认生产销售类似的自拍杆产品，侵权产品外包装上也明确记载了厂商戴勒公司的名称、地址、电话等经营信息，在没有相反证据的情况下，该院综合认定戴勒公司实施了制造、销售该侵权产品的行为。戴勒公司未经专利权人许可，制造、销售侵权产品，侵犯了金弘美公司的涉案外观设计专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失及维权费用等法律责任。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，金弘美公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、金弘美公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，申请日为2016年4月26日，授权公告日为2016年8月24日；2.钟倾公司成立于2018年3月5日，注册资本100万元；戴勒公司成立于2016年3月21日，注册资本100万元；3.侵权产品单价为42元；4.钟倾公司在本案中的侵权表现形式为销售、许诺销售行为；戴勒公司在本案中的侵权表现形式为制造、销售行为；5.金弘美公司为制止侵权支出一定费用，包括购买侵权产品、公证取证、聘请律师出庭诉讼等。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2020年2月18日判决：一、钟倾公司立即停止销售、许诺销售侵害金弘美公司专利号为ＺＬ20163014××××.9，名称为“多功能蓝牙自拍杆（ＪＨＭ-826大镜子）”的外观设计专利权产品的行为；二、戴勒公司立即停止制造、销售侵害金弘美公司专利号为ＺＬ20163014××××.9，名称为“多功能蓝牙自拍杆（ＪＨＭ-826大镜子）”的外观设计专利权产品的行为；三、钟倾公司于判决生效之日起十日内赔偿金弘美公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10000元；戴勒公司于判决生效之日起十日内赔偿金弘美公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计40000元；四、驳回金弘美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由钟倾公司负担440元，由戴勒公司负担1760元，由金弘美公司负担1100元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据戴勒公司的上诉请求和理由以及金弘美公司、钟倾公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。二、被诉侵权产品是否由戴勒公司制造、销售。
关于争议焦点一，被诉侵权产品与涉案专利产品均为自拍杆，属于相同种类的产品。涉案专利外观设计由手柄、伸缩杆、转接装置、锁紧旋钮、夹子和镜子组成，夹子通过转接装置和锁紧旋钮与手柄连接，镜子附设在夹子外侧，宽度大于夹子的宽度，镜子外侧弧形突出，内侧平直与夹子平行，手柄上端设置有按钮。结合涉案专利评价报告的对比设计来看，涉案专利授权外观设计在自拍杆收拢状态时，附设有镜子的夹子为类似矩形的扁平形状，并与手柄紧密贴合是其区别于自拍杆现有设计的主要设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。经比对，被诉侵权设计具有以上设计特征。虽然被诉侵权设计在转接装置、锁紧旋钮、伸缩杆底座插孔的形状等方面与授权外观设计存在区别，但上述区别在整个产品外观中所占比例较小或处于消费者在使用时不易观察到的部位，均属细微设计特征差异，对于被诉侵权设计的整体形状不具有显著影响。根据整体观察、综合判断的原则，从一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并无不当。
关于争议焦点二，戴勒公司的经营范围包括电子产品、数码产品的技术开发和销售，二审中，戴勒公司亦确认其公司制造、销售类似的自拍杆产品。虽然戴勒公司上诉称被诉侵权产品并非由其制造、销售，但该产品外包装上印有戴勒公司的名称、地址和联系电话，戴勒公司认可以上信息与其公司信息一致，且被诉侵权产品的发货地与戴勒公司的住所地亦在同一地域范围内，故在戴勒公司未提交相反证据的情况下，根据民事证据高度盖然性的证明标准，一审法院认定戴勒公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为亦无不当。
综上，戴勒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费800元，由合肥戴勒科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　郭剑霞
审判员　　李　臻
审判员　　陈　为
二〇二〇年五月二十六日
书记员　　张友财