广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2020)粤民终209号
上诉人（原审原告）：深圳市森彩国际贸易有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道大浪南路墩背新村六巷一栋703。
法定代表人：胡华荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马戎，广东良马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市巍鹏有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区莲塘街道莲塘社区莲塘村2巷10号顺安苑附一楼。
法定代表人：郑鸿杰。
上诉人深圳市森彩国际贸易有限公司（以下简称森彩公司）因与被上诉人深圳市巍鹏有限公司（以下简称巍鹏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
森彩公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.依法改判巍鹏公司立即停止制造侵害涉案专利权产品的行为；3.依法改判巍鹏公司于判决生效后十日内赔偿森彩公司经济损失及合理维权费用共计人民币150000元；4.本案一、二审诉讼费由巍鹏公司承担。事实与理由：1.巍鹏公司存在制造被诉侵权产品的行为。森彩公司提交的（2017）深证字第100807号公证书显示，巍鹏公司的经营模式为生产厂家，厂房面积为5000平方米，主营产品为音箱，巍鹏公司地址为深圳市罗湖区互联网产业园，被诉侵权产品品牌为“roc”。而巍鹏公司申请的商标中同样带有“ROC”字样，且该商标与其在阿里巴巴网站店铺中使用的标识高度近似。上述事实证明巍鹏公司实际制造了品牌名称为“roc”的被诉侵权产品。2.一审法院酌情认定的赔偿金额过低，甚至达不到巍鹏公司在一审调解过程中同意赔偿的数额，显失公允。
巍鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。巍鹏公司的住所地、经营范围及经营规模均表明其不具备制造能力，“roc”也非其商标。森彩公司认为一审法院判赔数额过低没有依据。
森彩公司向一审法院起诉请求：1.判令巍鹏公司立即停止制造、销售侵犯森彩公司外观设计专利权的涉案产品，并销毁相关成品；2.判令巍鹏公司赔偿森彩公司经济损失以及为维权所支出的调查费、公证费、律师费等合理费用合计人民币15万元；3.判令巍鹏公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：
一、森彩公司权利状况：
外观设计名称：音箱（BS01）
专利申请日：2014年5月30日
专利号：ＺＬ20143016××××.Ｘ
专利授权日：2014年10月8日
权利人：肖宝珍
最近一次专利年费缴纳时间为2019年2月19日。
国家知识产权局于2015年12月20日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该报告中记载，“产品的整体结构、局部造型、表面按钮和表面插孔的分布会对产品的整体视觉效果产生显著影响”。
专利登记簿副本显示，2016年5月16日原专利权人郭利、洪丽华以独占许可的方式授权森彩公司使用，许可期限为2016年5月16日至2019年5月16日。2017年5月10日，专利权人由郭利、洪丽华变更为肖宝珍。
（2018）深证字第180810号公证书记载，2018年12月20日，现专利权人肖宝珍对前述专利许可予以追认，并授权森彩公司以自己的名义进行维权行动。
2019年5月16日，专利权人肖宝珍与森彩公司签订《专利权独占许可合同》，约定授权期限为2019年5月17日至2022年5月16日，许可费为人民币15万元，森彩公司没有提交支付凭证。该专利实施许可合同于2019年6月27日在国家知识产权局备案。
二、巍鹏公司侵权事实：
森彩公司主张巍鹏公司构成制造、销售侵权。
销售侵权事实的证据：
（1）（2017）深证字第100807号公证书显示，2017年6月20日，森彩公司在巍鹏公司经营的阿里巴巴网店购买了1个被控侵权产品，共支付货款及运费88元。网店中显示被控侵权产品1件成交，各种颜色均有库存可售。
订单信息显示订单号为30409849123381583，物流公司为申通快递，运单号码3332280820090。
（2）（2017）深证字第100808号公证书记载，2017年6月21日，森彩公司取得申通快递包裹一个，运单号3332280820090。
（3）巍鹏公司当庭确认被控侵权产品系其销售。
三、侵权比对
被控侵权产品公证封存完好，当庭拆封，内有带独立包装的被控侵权产品一个及小LED灯一个，被控侵权产品本身及其外包装以及说明书均无生产厂家的信息以及任何商标标识。当庭拆封公证封存的白色信封，内有快递单一张及收据一张，快递单号为3332280820090，收据显示产品为精灵石音箱，数量一个，单价88元，收据上加盖有巍鹏公司财务专用章。
涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共七幅视图。
被控侵权产品视图照片：
主视图俯视图
后视图仰视图
？
左视图右视图
立体图
双方当事人对被控侵权产品图片无异议。
将被控侵权产品与授权外观设计进行比对
森彩公司意见：二者构成近似；
巍鹏公司意见：二者既不相同亦不近似；
一审法院对比认为：二者构成近似。
四、其它查明事实
1.森彩公司在本案中支付公证费人民币1200元。森彩公司没有提交其诉请巍鹏公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。
2.森彩公司以巍鹏公司在网店中自称为生产厂家为由，主张巍鹏公司构成制造侵权。森彩公司认为巍鹏公司存在线下销售，但不能提供证据证明线下交易情况。
3.巍鹏公司提交的、经当庭上网查验属实的涉案网店交易记录、公告截图显示，点击巍鹏公司店铺中的“三个月前订单”，显示被控侵权产品于2017年6月20日成交一笔，订单号为30409849123381583，即为森彩公司公证购买的交易。该网店于2018年8月关闭，森彩公司对上述网店的截图的真实性予以确认。
4.巍鹏公司的经营范围是经营货物及技术进出口、国内贸易等。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。本案中，被诉侵权产品与森彩公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利的整体形状、顶面造型、底面按钮设计完全相同，仅在正面发声网格以及底面支撑垫上存在细微差异，两者构成相似，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
根据查明的事实，森彩公司从巍鹏公司网店中购得该侵权产品，一审法院认定巍鹏公司构成销售侵权。巍鹏公司在网店中宣称多种颜色的侵权产品均有库存可售，故森彩公司要求销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。巍鹏公司没有制造侵权产品的经营资质，其住所地不具备制造的条件，且森彩公司以网络购物的方式取得侵权产品，其仅以巍鹏公司的网页宣传主张巍鹏公司构成制造侵权的证据不足，一审法院不予支持。根据本案具体情况，尤其是巍鹏公司网店经营情况以及网店中侵权产品销量等因素，一审法院酌定巍鹏公司赔偿森彩公司经济损失及合理维权费用共计人民币11200元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、巍鹏公司立即停止侵害名称为“音箱（ＢＳ01）”、专利号为ＺＬ20143016××××.Ｘ的外观设计专利权的行为，即停止销售侵权产品，销毁库存侵权产品。二、巍鹏公司于判决生效后十日内赔偿森彩公司经济损失及合理维权费用共计人民币11200元。三、驳回森彩公司的其他诉讼请求。判决生效后，巍鹏公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，巍鹏公司应向森彩公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3300元，由森彩公司负担人民币1300元，由巍鹏公司负担人民币2000元，巍鹏公司应在判决生效之日起十日内迳付森彩公司。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一审庭审中，双方当事人均确认，被诉侵权产品上未标注巍鹏公司企业名称、品牌标识等信息。
还查明，根据（2017）深证字第100807号公证书记载，巍鹏公司在其阿里巴巴网站店铺的公司介绍中宣称“深圳市巍鹏公司成立于2013年，专业经营蓝牙耳机、蓝牙音箱、移动电源、内存卡、数据线等手机周边产品，拥有的旗舰品牌‘roc’……”，并在公司信息中标注“经营模式生产厂家”“加工方式OEM加工……”“厂房面积5000平方米”等内容；被诉侵权产品详情信息栏显示“品牌roc”字样。
此外，巍鹏公司经营范围为：经营货物及技术进出口；国内贸易；信息咨询。其税务登记证记载的地址为“深圳市罗湖区莲塘街道畔山路3号莲通花园5栋301”，与公证购买被诉侵权产品的寄件地址一致。
二审中，森彩公司向本院提交了一份商标查询信息，显示巍鹏公司申请了含有“roc”字样的图形+文字商标，商标状态为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”，拟证明被诉侵权产品由巍鹏公司制造。本院将该证据依法送达给巍鹏公司，巍鹏公司未发表质证意见。本院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷，在被诉侵权产品上并未标注“roc”标识，仅在产品网页详情信息中显示“品牌roc”字样的情形下，巍鹏公司是否申请含有“roc”字样的商标或享有相应商标权，与其是否被诉侵权产品制造者之间并无直接关联，本院对该证据的关联性不予确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.森彩公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、关于森彩公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题
本院认为，首先，被诉侵权产品及其外包装、说明书上未标注巍鹏公司企业名称等信息，也未标注巍鹏公司在其阿里巴巴网站店铺宣传的“roc”品牌标识，双方当事人在一审庭审中对此均予以确认，可见被诉侵权产品本身未将其制造者指向巍鹏公司；其次，巍鹏公司的工商登记地址、税务登记证所载地址及公证购买被诉侵权产品的寄件地址均不具备生产条件，其经营范围也不包括制造，说明巍鹏公司不具备制造被诉侵权产品的条件和资质。在此情况下，仅凭巍鹏公司在其阿里巴巴网站店铺中自我宣称的“roc”品牌，以及其经营模式、加工方式、厂房面积等内容，不足以认定巍鹏公司系被诉侵权产品的制造者。森彩公司关于巍鹏公司实施了制造被诉侵权产品的行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条第三款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，森彩公司因被侵权所遭受的损失及巍鹏公司因侵权所获得的利益均无法确认，森彩公司也未能提交足以证明涉案专利许可使用费的金额的证据供参考，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的价格、巍鹏公司网店经营情况以及森彩公司的合理维权支出等因素，一审法院酌定巍鹏公司赔偿森彩公司经济损失及合理维权费用共计人民币11200元，符合上述法律规定。需要指出的是，当事人在调解过程中作出的意思表示是其自由意志处分，同时也有可能是为了达成调解而作出的妥协，不宜将有关赔偿条款的意思表示直接认定为当事人作出的自认甚至承诺。本案赔偿数额的确定，还是应当结合具体案情予以综合考虑。故森彩公司关于一审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，森彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由上诉人深圳市森彩国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长　　邓燕辉
审判员　　郑　颖
审判员　　林恒春
二〇二〇年四月十三日
法官助理张胤岩
书记员叶间梅