湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂知民终556号上诉人（原审被告）：宜都市枝城镇雄宇大药房，经营场所湖北省宜都市枝城镇枝城大道332号。系个体工商户，经营者熊芳，女，汉族，1973年4月23日出生，住湖北省枝城镇大同路1号。被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：潘秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘硕，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓晗，湖北百思特律师事务所律师。上诉人宜都市枝城镇雄宇大药房（以下简称雄宇大药房）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2021）鄂05知民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。上诉人雄宇大药房上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人销售涉案产品系合法取得并说明了提供者，不知道被控花露水是侵权产品，不应当承担赔偿责任。2.一审法院确定的赔偿数额超过了上海家化公司的实际损失和雄宇大药房的侵权获利。被上诉人上海家化公司未提交书面答辩意见。上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令雄宇大药房立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.判令雄宇大药房赔偿经济损失及合理费用1万元（人民币，下同）；3.判令雄宇大药房在当地知名报刊消除影响；4.判令雄宇大药房承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：经国家工商行政管理局商标局核准，上海家化公司注册了第1062398号商标“”和第1116603号商标“”。其中，第1062398号注册商标核定使用商品为第3类，即肥皂、香皂及其他人用洗洁物品，化妆品，牙膏等，有效期限自1997年7月28日至2007年7月27日，后经两次续展注册，有效期至2027年7月27日；第1116603号注册商标核定使用商品为第3类，即药皂、消毒皂、浴液、花露水、化妆品、痱子粉、牙膏等，初次有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，后经两次续展注册，有效期限至2027年10月6日。2002年2月，上海家化公司的“六神”文字及字母商标被国家工商总局商标局评定为驰名商标，“六神”品牌在市场上具有较高知名度。2020年8月17日，荆州市沙市区安诺知识产权服务中心的委托代理人黄杰向荆州市荆州公证处提出申请，请求对其以普通消费者之名义在湖北省范围内购买部分商户销售侵犯上海家化公司商标专用权的商品的行为和过程进行保全证据公证。当日十八时四十六分，公证人员云某、梁某与黄杰来到宜都市枝城镇枝城大道332号，进入门头标有“雄宇大药房”等字样的药店。黄杰在该店购买了标有“六神”等字样的花露水两瓶（产品批次号均为20220609ＡＨＪＤＳ）和风油精一盒，使用支付宝付款22元，自动生成了一张账单详情，当场取得了此店出具的盖有“宜都市枝城镇雄宇大药房发票专用章”的发票一张。然后，黄杰在公证人员的监督下对该店铺外观进行拍照。黄杰将上述物品及票据交由公证员保管。公证人员和某回到公证处之后，公证员取出一瓶“六神”花露水交由黄杰自行保管，另一瓶“六神”花露水和票据由公证人员用粘贴盖有公证处印章的封条进行封存并拍照，封存后交由黄杰保管。荆州市荆州公证处对上述购物、封存等全过程出具了公证书。在一审庭审过程中，经当场查验，荆州市荆州公证处公证的实物封存完好。经拆封后，内有标识为“六神”等字样的花露水一瓶，标注净含量为195毫升，产品标注的批次号为20220609AHJDS；另有一盒风油精和一张盖有“宜都市枝城镇雄宇大药房发票专用章”的收条。经当庭核对，双方对以上物品无异议。经上海家化联合股份有限公司鉴定，从宜都市枝城镇雄宇大药房购买的“六神”花露水（标注的批次号为20220609AHJDS）的气味以及外观包装与真品不符，系假冒产品。一审法院认定上述事实，有湖北省宜昌市民信公证处（2017）鄂民信证字第252号、第253号公证书和（2017）鄂民信证字第564号公证书，湖北省荆州市荆州公证处（2020）鄂荆州证字第5341号公证书及附件照片、产品鉴别书等予以证实。一审法院认为，上海家化公司依法享有第1062398号商标“”和第1116603号商标“”专用权，其权利受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，雄宇大药房销售的“六神”花露水为假冒上海家化公司注册商标权的商品，为侵权商品，故其销售侵犯上海家化公司第1116603号商标“”专用权的行为已构成侵权，应当停止销售侵权商品，并赔偿上海家化公司经济损失。雄宇大药房辩称被诉侵权商品系合法取得，但仅凭其提交了进货订单截图，认定被诉商品具有合法来源的依据不充分，故其辩称不应承担侵权赔偿责任的答辩理由缺乏事实依据，不予支持。对于上海家化公司主张的赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，因上海家化公司并无证据证明因雄宇大药房侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度以及雄宇大药房侵权行为的性质、期间、后果、主观过错程度、制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌情确定雄宇大药房承担的赔偿数额（含合理支出）为7000元。上海家化公司要求判令雄宇大药房在当地知名报刊消除影响，因其未能提交充分证据证明雄宇大药房的侵权行为对其名誉造成了不利影响，故对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、宜都市枝城镇雄宇大药房（经营者熊芳）于判决生效之日起，立即停止侵犯上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的行为；二、宜都市枝城镇雄宇大药房（经营者熊芳）于判决生效之日起十日内，赔偿上海家化联合股份有限公司损失（含合理支出）7000元；三、驳回上海家化联合股份有限公司其他诉讼请求。如果宜都市枝城镇雄宇大药房（经营者熊芳）逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元（上海家化联合股份有限公司已预交），由上海家化联合股份有限公司负担30元，宜都市枝城镇雄宇大药房（经营者熊芳）负担20元。宜都市枝城镇雄宇大药房（经营者熊芳）负担的部分，在执行中一并支付给上海家化联合股份有限公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。根据上诉人的上诉请求及理由，归纳本案二审焦点为：1.雄宇大药房主张的合法来源抗辩能否成立；2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。针对该问题，本院评判如下：一、雄宇大药房主张的合法来源抗辩能否成立雄宇大药房是被控侵权花露水的销售者，其销售行为根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定应认定为商标侵权行为，其应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，雄宇大药房虽然在一审中提交了进货订单截图，但是不足以证明雄宇大药房销售的被控侵权花露水来源合法。首先，雄宇大药房作为药品销售商，其注意义务高于一般生活用品销售商；其次，在网络购物存在真假难辨的情况下，雄宇大药房应当从正规经销商处进货，阿里巴巴网络平台上有“六神官方旗舰店”，雄宇大药房却选择从石家庄美伊豪商贸有限公司进货，六神花露水在石家庄美依豪商贸有限公司的售价为5.6元/瓶，在六神官方旗舰店的售价为16.3元/瓶，两者价格相差甚大，雄宇大药房对此在主观上存在过错，雄宇大药房主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。二、一审法院确定的赔偿数额是否合理《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的商誉、商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，上海家化公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及雄宇大药房因侵权所获得的利益，故本案的赔偿数额应当由法院依法予以酌定。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所进行的公证取证及聘请律师出庭应诉等因素，酌定雄宇大药房赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计7000元符合法律规定，并无不当。综上所述，雄宇大药房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宜都市枝城镇雄宇大药房负担。本判决为终审判决。审判长　　严开元审判员　　吴　晋审判员　　叶　宇二〇二一年十一月十七日书记员　　叶诗婷