周书芳与嘉兴捷顺旅游制品有限公司、上海寻梦信息技术有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪民终324号

上诉人(原审被告)：周书芳，女，1966年8月5日生，汉族，住河北省霸州市。

委托诉讼代理人：姜寿辉，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市。

法定代表人：沈煜明，副总经理。

委托诉讼代理人：董建国，浙江南湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林燕辉，浙江南湖律师事务所实习律师。

原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：朱健翀，执行董事。

委托诉讼代理人：伍莎，女。

上诉人周书芳因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司(以下简称捷顺公司)、原审被告上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2019)沪73民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人周书芳的委托诉讼代理人姜寿辉，被上诉人捷顺公司的委托诉讼代理人董建国、林燕辉，原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人伍莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人周书芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回捷顺公司所有一审诉讼请求。其主要上诉理由为：被上诉人提交的(2019)浙嘉誉证民内字第1693号公证书(以下简称第1693号公证书)没有履行必要的清洁程序，存在严重瑕疵，不能作为认定案件事实的依据，且第1693号公证书的内容无法证明被控侵权产品为周书芳销售；周书芳一审提交的实用新型专利的附图完全公开了涉案专利外观，被控侵权产品属于现有设计。

被上诉人捷顺公司辩称，周书芳并未提供可以推翻第1693号公证书的证据，该公证书记载的内容在寻梦公司后台数据都有记录，不存在瑕疵；一审中捷顺公司已经举证证明被控侵权产品来自于周书芳，且周书芳在一审阶段也已经确认了销售被控侵权产品的事实；周书芳在一审中提供的现有设计抗辩材料为实用新型专利文献，该专利的附图并未公开涉案专利的外观设计，因此现有设计抗辩不能成立。

原审被告寻梦公司述称，第1693号公证书记载的订单信息与寻梦公司后台查询的信息一致，对该公证书的真实性没有异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原告捷顺公司向一审法院起诉请求：1.判令被告寻梦公司撤除网上侵权产品信息；2.判令被告周书芳立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；3.判令两被告连带赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币50万元(以下币种同)，其中合理费用32,040元，包括律师费3万元、公证费2,040元。事实和理由：2014年12月16日，原告向国家知识产权局申请一种名称为“拖把(FC-44)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X的外观设计专利(简称涉案专利)，并于2015年6月3日获得授权，至今有效。原告经市场调查发现，被告周书芳在拼多多网店销售的平板拖把(简称被控侵权产品)与涉案专利相似，被控侵权产品落入了涉案专利保护范围。被告寻梦公司明知侵权行为的存在而未采取必要措施，构成帮助侵权。两被告未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，其行为给原告带来了经济损失，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故原告起诉至法院，请求法院判如所请。一审庭审过程中，原告确认被告寻梦公司已经撤除网上侵权信息，故撤回了上述第1项诉讼请求。

被告周书芳辩称，1.原告证据无法证明涉案店铺与被告周书芳存在对应关系；2.即使存在对应关系，店里目前也已没有侵权产品；3.被告周书芳作为个人经营者，获利很小。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告寻梦公司辩称，1.寻梦公司并非本案适格被告。被告寻梦公司只是非自营电子商务交易平台的网络服务提供者，并未实施侵害专利权的行为；2.被告寻梦公司在本案中无任何过错。寻梦公司已尽到事前资质审查义务、事后合理审慎的注意义务，在收到原告的起诉材料后及时采取有效处理措施；3.原告诉称侵权事实已不存在。被告寻梦公司已通知商家立即处理被诉侵权产品，并及时删除、屏蔽了被诉侵权产品链接。故被告寻梦公司没有实施任何侵权行为，不应承担连带民事责任，请求法院驳回原告针对被告寻梦公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明，原告系名称为“拖把(FC-44)”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X外观设计专利的专利权人，专利申请日为2014年12月16日，授权公告日为2015年6月3日。2016年6月13日，国家知识产权局就涉案外观专利权出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。涉案专利目前处于有效状态。涉案专利的设计要点在于整体外形，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

涉案外观专利为拖把，由长杆和平板组成，长杆大体呈细柱形，其顶端外设包套，包套顶端有一椭圆形通孔，长杆中部环设两条接缝，其下方设有拉手装置，正面看近似“L”形，左侧看呈倒“T”形且上细下粗，拉手装置右侧可见大面积内包的长杆，从俯视图可知，拉手部分整体呈圆角矩形，中部设有近似“凸”形的通孔，通孔右侧边设有锯齿，拉手部分右侧前后端均设有外凸结构，长杆底端外设包套，其两侧设左小右大的“n”形凹槽；平板大体呈顶面弧形上鼓，两侧略微弧形外鼓的圆角矩形板状，右端设有较小凹槽，顶面设有线性楞线，顶面中部与长杆连接处设有凹面和对称的上凸部件。

2016年11月24日，被告周书芳与寻梦公司签署拼多多平台合作协议，在拼多多商城进行经营，店铺名称为“暻欣家居优品店”。

2019年3月29日，原告委托代理人林燕辉向浙江省嘉兴市誉天公证处申请保全证据公证。2019年3月29日，在公证人员的监督下，原告委托代理人使用自带手机登录拼多多网络购物平台，进入“我的订单”，在名为“暻欣家居优品”的店铺中有名称为“免手洗平板拖把家用木地板懒人拖地神奇一拖免洗干湿两用地拖布净”的商品，商品信息页面显示其单独购买价为15元起，拼单价为12.50元，已拼10万+件，商品评价140,858个。订单详情显示，2019年3月26日，原告委托代理人在上述店铺购得免手洗拖把(共6布+刮刀)商品套餐，微信付款24.90元，承运物流为中国邮政，运单号为XXXXXXXXXXXXX，签收日期为2019年3月29日。2019年3月29日，在该公证处公证人员监督下，原告代理人签收运单号相同的中国邮政快递包裹一份，随后拆开快递包裹并取出包裹内的物品查看，后将上述物品重新密封，公证人员在密封好的包裹上加贴封条。

根据一审法院当庭勘验，前述公证购得实物包装完整、封条完好，未发现破损、毁坏痕迹。包装箱外贴有物流详情单，物流信息与前述公证书中显示的物流信息相符，寄件地址为河北省廊坊市霸州市康仙庄乡小辛庄村XXX号。箱内为一个平板拖把，另有6块清洁布，并带有店铺优惠券一张。被告周书芳确认该公证实物系其销售的。

原告于2019年4月3日向被告寻梦公司经营的拼多多平台发起投诉。2019年4月16日，被告寻梦公司对商品名称为“免手洗平板拖把家用木地板懒人拖把一拖免洗干湿两用地拖布净”的商品实行平台限制，禁售该款商品。

原告为证明其支出的合理费用，向一审法院提交了公证费、律师费发票，共计32,040元。

被告周书芳作为现有设计抗辩的证据为一份实用新型专利材料，专利名称为“一种自挤水平板拖把”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.1，申请日为2014年10月27日，授权公告日为2015年2月11日，该专利的说明书附图1、2、4分别为该专利的爆炸图、竖直放置时的侧视图、捋头位于高位时的状态图。

根据原告向一审法院提交的裁判文书，原告在(2016)浙01民初1281号案中，就相同外观设计专利起诉被告周书芳在淘宝店铺销售、许诺销售拖把产品的行为构成侵权，并获法院支持。原告在(2017)沪73民初217、218号两案中与上海皇耀实业发展有限公司、上海雍徽实业发展有限公司达成和解后，撤回起诉。原告认为该两案的产品亦来源于本案被告周书芳，被告周书芳对此否认。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品的外观是否落入原告外观设计专利权保护范围；二、被告周书芳的现有设计抗辩是否成立；三、本案的民事责任承担。

一、被控侵权产品的外观是否落入原告外观设计专利保护范围

原告认为，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利构成近似。被告周书芳认为，两者存在两点区别：1.拖把杆顶部，涉案专利在顶部有一个蓝色的套管，被控侵权产品没有。2.拖把杆中部，被控侵权产品在中部有一个套管，涉案专利没有。被告周书芳确认除此之外两者没有不同之处。

一审法院认为，根据专利法及相关司法解释规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为拖把，属于同类产品。一审法院认为，被控侵权产品与涉案专利均为平板拖把，两者在外观上的区别在于：1.拖把杆中部是否有圆柱套管。被控侵权产品拖把杆中部有圆柱套管，而涉案专利没有。2.拖把杆顶部有无套管。被控侵权产品有套管，涉案专利没有。一审法院认为，无论是拖把杆顶部套管，还是中部套管，都属于拖把的细节设计，在整体部分中所占比例较小，而在外观设计侵权认定中应当根据设计特征，从整体上进行观察判断，上述区别点属于细微差异不影响两者的整体视觉效果，因此，可以认定被控侵权产品的外观设计与涉案外观专利设计构成近似。

二、被告周书芳现有设计抗辩是否成立

根据专利法的相关规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，被告周书芳提交的ZLXXXXXXXXXXXX.1的实用新型专利文件属于抵触专利文件，且其说明书附图只能显示出拖把的零件、产品局部以及产品侧面，没有完整体现产品主视图视觉效果的附图，故无法认定被控侵权产品的外观与上述说明书附图完全相同，因此，被告周书芳主张现有设计抗辩的理由不能成立，一审法院不予支持。

三、本案的民事责任承担

根据专利法的相关规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据本案查明的事实，一审法院认定，被告周书芳以经营为目的，未经许可销售、许诺销售与涉案外观设计专利相近似的产品，构成侵害原告享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于被告周书芳是否实施了制造被控侵权产品的行为，一审法院认为，根据原告提交的证据尚不足以证明被控侵权产品系由被告周书芳制造，因此，对原告的相关诉请，一审法院不予支持。

关于被告寻梦公司的民事责任。一审法院认为，被告寻梦公司属于网络平台服务商，原告没有证据证明被告寻梦公司有明知专利侵权行为存在而未采取必要措施的主观故意及客观行为，被告寻梦公司也提交了证明其已尽到审慎义务的证据，因此被告寻梦公司不构成共同侵权，对原告要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于经济赔偿的数额。原告认为被告周书芳多次侵权因而要求法院对其适用惩罚性赔偿，但提交的证据不充分亦没有法律依据，故一审法院仅将相关事实作为参考因素。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。在本案中，鉴于双方当事人均未提交证据证明原告经济损失或被告侵权获利，也没有许可费作为参考，一审法院综合考虑原告专利类型、侵权产品价格、利润率、专利贡献度、被告生产经营规模、侵权时间、侵权范围和被告的主观过错等因素酌情确定本案的损失赔偿数额。

关于合理费用，鉴于原告提交了律师费、公证费等证据，一审法院综合考虑律师费收费标准、原告律师在本案中的实际工作量以及调查取证的实际支出等因素，酌情确定合理费用数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条之规定，判决：一、被告周书芳立即停止侵害原告捷顺公司享有的名称为“拖把(FC-44)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X的外观设计专利权；二、被告周书芳应于判决生效之日起十日内赔偿原告捷顺公司经济损失30,000元；三、被告周书芳应于判决生效之日起十日内赔偿原告捷顺公司合理费用10,000元；四、驳回原告捷顺公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费8,800元，由原告捷顺公司负担4,048元，被告周书芳承担4,752元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，根据2019年9月26日一审第一次庭前会议笔录第3页记载，“审：被告1(周书芳)是否认可该产品是你们销售的？被1(周书芳)：认可，但我们不是制造商……”。二审庭审中,原审被告寻梦公司陈述“涉案订单信息在我方后台查询的信息与原告公证书显示的信息一致”。

本院认为，本案二审的争议焦点是被控侵权产品是否由周书芳通过拼多多平台进行销售；现有设计抗辩是否成立。周书芳主张被控侵权产品并非由其销售，对此本院认为，一审庭前会议中周书芳的特别授权诉讼代理人当庭认可被控侵权产品系周书芳销售，该陈述在法律上产生自认效力，而后周书芳亦未提交足以推翻其上述自认的证据；且第1693号公证书所显示的被控侵权产品的购买信息与原审被告寻梦公司提交的涉案店铺信息、涉案订单信息及操作日志可以相互印证，一审判决依据第1693号公证书记载内容以及周书芳自认，认定其销售了被控侵权产品并无不妥。而周书芳主张的公证程序存在瑕疵等上诉理由，并不能否定上述证据所证明的事实。至于周书芳提出的现有设计抗辩理由，本院认为，周书芳一审中提交的实用新型专利附图显示的仅是拖把的局部结构图和部分零件的机械构造制图，无法与被控侵权产品的外观设计进行整体对比，且上述局部设计与被控侵权产品相应部位亦不属于相同或相似设计，因此周书芳以其实施了该抵触申请设计方案，可参照适用现有设计抗辩认定被控侵权产品未对涉案外观设计专利构成侵犯的理由，无法成立。

综上所述，周书芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人周书芳负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　静

审 判 员　　朱佳平

审 判 员　　张　莹

二〇二〇年八月十二日

法官助理　　董尔慧

书 记 员　　董尔慧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……